法治的细节︱降低刑事责任年龄之后

2020年12月26日，这是一个重要的周六，十三届全国人大常委会第二十四次会议表决通过刑法修正案（十一）、新修订的《预防未成年人犯罪法》等多部法律，其中刑法修正案（十一）将于2021年3月1日起实施，《预防未成年人犯罪法》将于2021年6月1日起实施。

刑法修正案（十一）对刑法中关于刑事责任年龄的规定做了重要修订。将原刑法规定不满十四周岁的人一律不负刑事责任修改为“已满十二周岁不满十四周岁的人，犯故意杀人、故意伤害罪，致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾，情节恶劣，经最高人民检察院核准追诉的，应当负刑事责任。”

降低刑事责任年龄：民意满足了吗？

修订后的刑法第十七条限定性地降低了刑事责任年龄。这是立法对民意的回应，体现了法律对民意的尊重。

刑法的表述具有专业性，干巴巴没有趣味（除了罗翔老师的刑法课），较之逐字逐句阅读法条，人们更倾向于关注和讨论刑事案件。媒体和自媒体的发达，使得这种关注和讨论扩展更广，导致舆情又反过来影响立法与司法。“法律不是靠明确的条文来表现，而是在一个个案件的判决中清晰地展示出来”，然而有些案件无法写入判决书，因为其不在刑事司法的管辖之内。

这里不妨回顾近十年媒体报道过的未成年人犯罪案件：

2012年，广西小学生覃某，行为时不满13周岁，妒忌同学周某比自己漂亮，将同学约至家中杀害并肢解尸体；

2013年，重庆小学生李某某，行为时10周岁，在电梯里殴打一名18个月大的幼童，将幼童扔到25楼，男童从阳台坠落后被救活；

2015年，湖南省陈某某，行为时12周岁，在可乐中放老鼠药，毒死玩伴汤某某和汤的妹妹；

2016年，四川一初中生，行为时13周岁，为抢一部手机，向路过的女教师泼油点火，致其全身特重度烧伤；

2016年，广西沈某某，行为时13周岁，将同村三姐弟，4岁、7岁、8岁的三个孩子骗到偏僻处，逼问他们父母放钱的地方未果，便用石头、刀将三姐弟杀害，抛尸废井；

2018年，湖南吴某某，行为时不满12周岁，因吸烟被母亲用皮带抽打，心声怨恨，冲进厨房拿起菜刀将母亲砍死，案发后说，“我杀的又不是别人，杀的是我妈。”

2018年，湖南罗某，行为时13周岁，因向母亲要钱外出产生争执，在跨年夜用锤子将母亲和父亲打死；

2019年，辽宁蔡某某，行为时13周岁，强奸未遂杀害10岁女孩；

2020年，安徽杨某某，行为时不满13周岁，杀害10岁女孩抛尸灌木丛，两人是堂兄妹。

这些案子骇人听闻，令人愤怒——人们怒的是这些犯了“罪”的孩子得不到应有的惩罚。这些 “触罪”的孩子，行为时都未达到刑事责任年龄，刑事司法对他（她）们没有管辖权，有的孩子被公安机关决定收容教养，收容教养的上限是三年，有的送到了工读学校，还有的直接交给父母管教。比起他们做的“恶”，他们受到的惩罚太轻了！

罗翔老师说，“我们因为正义感而愤怒”。怒火烧到刑法上，刑法是个封闭的圈，若要管辖就需扩大犯罪圈和刑罚圈，降低刑事责任年龄。愤怒形成舆情，立法者听到民众的呼声， 做出立法回应。从立法修改的变化来看，刑法修正案（十一）草案一审稿中没有降低刑事责任年龄的内容，二审稿增加了“已满十二周岁不满十四周岁的人，犯故意杀人、故意伤害罪，致人死亡，情节恶劣”的情形，表决通过的刑法修正案（十一）正式条文中再增加“以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”情节恶劣的情形。

在这次修法过程中，刑事责任年龄有限度地下降，刑事司法的管辖权谨慎地扩张。这与民众的要求仍有差距。对于未达到刑事责任年龄的未成年人实施强奸、绑架、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒（投放危险物质）等行为的呢？值得一提的是，这次修法过程中关于降低强迫卖淫罪的刑事责任年龄的呼声也很强烈，因为现实生活中有些小孩抢劫的目的是“下了她手机、下了她的钱，录像裸照，然后强迫卖淫，但因为年龄问题对强迫卖淫不负刑事责任。强迫卖淫罪使用暴力手段，伤害的对象也往往是未成年人，造成心理和身体的伤害比抢劫罪大的多”。

这些主张和理由都有其合理性。但刑事责任年龄降到十二周岁，还有十一周岁的、十周岁的孩子“作恶”，限定到故意杀人、重伤，还有强奸、绑架、抢劫、爆炸、投放危险物质、强迫卖淫……作为区分罪与非罪的界限，刑事责任年龄究竟划到几岁？界分出怎样的行为合适？

每一个案件的发生，都牵扯人心，每一声主张降低刑事责任年龄的诉求都掷地有声，那为什么刑法修正案（十一）在降低刑事责任年龄问题上如此审慎，而不能“大刀阔斧”地“降出一片天地”？

立法是项艰巨艰难的工作，要考虑多维的世界，当不同诉求难以同时满足时，就要力图一种平衡，只能渐进、稳进而不能跃进。立法者在回应民意的同时，也明晰刑法的“危险性”与有限性。

无限制的刑法是危险的。刑法是一把利剑，可以动用刑罚，但这是一把双刃剑，一方面要打击惩治犯罪，另一方面也要防止公权力的滥用。这也就是为什么近代以来的刑法要用罪刑法定原则将刑法封闭成一个闭合的圈——犯罪圈不停扩大造成的伤害，远大于公民从中所能获得的保护。

刑法虽厉，但却有限。在前面的专栏中，我们也曾探讨过，国家和社会动用刑法、施用刑罚的考量，至少要考量三个要素：其一在于行为的严重性、危险规制的急迫性与归责的分配；其二是刑罚替代的可能性；其三是认识刑法的有限性，评估刑罚的有效性。

目前在低龄未成年人违法犯罪问题上，我们国家是刑事司法与行政并行的二元规制模式，达到刑事责任年龄的未成年犯罪人纳入刑事司法中加以规制；未达到刑事责任年龄的，刑事司法对其无能为力。在这种二元分割的模式下，刑事责任年龄成为一道严格的分界线，这也就是为什么人们在关注此问题解决时，纠结于刑事责任年龄的高低，仿佛那就是一道大堤，分出了堤内堤外不同的水位线，一定要决出一个口子才有问题的出路一样。

这次修法立法者非常审慎地打开一个小口，将低龄犯罪中被公认为最为严重的行为和情节纳入刑法规制，年龄有限度地降低了两周岁，程序上设定须经最高人民检察院核准追诉，再经法院审理，才有可能定罪量刑处罚。

中国政法大学阮齐林教授在接受媒体采访时曾理性而又坦率地指出，刑法修正案（十一）草案（接受采访时刑法修正案（十一）尚未通过）关于降低刑事责任年龄“修订的条款是一种对被害人及其家属的抚慰，真正使用到这个条款的机会不会太多”。

跳出二元规制的桎梏：抵达少年司法

那么大部分的低龄“触罪”未成年人，将受到怎样的处理呢？

这次修改之前，刑法第十七条规定，“因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养。”刑法修正案（十一）修改为“因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令其父母或者其他监护人加以管教；在必要的时候，依法进行专门矫治教育。”这实际上废除了收容教养制度，由专门矫治教育取而代之。

《预防未成年人犯罪法》的修订与刑法规定做了衔接，新修订《预防未成年人犯罪法》第四十五条规定：

“未成年人实施刑法规定的行为、因不满法定刑事责任年龄不予刑事处罚的，经专门教育指导委员会评估同意，教育行政部门会同公安机关可以决定对其进行专门矫治教育。

省级人民政府应当结合本地的实际情况，至少确定一所专门学校按照分校区、分班级等方式设置专门场所，对前款规定的未成年人进行专门矫治教育。

前款规定的专门场所实行闭环管理，公安机关、司法行政部门负责未成年人的矫治工作，教育行政部门承担未成年人的教育工作。”

以大连案件为例，如果发生在刑法修正案（十一）生效后，如经最高人民检察院核准追诉，则进入刑事司法程序。但如果该未成年人年龄低于十二周岁，虽然其实施了故意杀人、故意伤害致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的行为且情节恶劣，刑事司法仍然爱莫能助，且修订后的法律废止了收容教养，最可能的后果是送其去“闭环管理”的专门学校，接受专门矫治教育。

不知这样的结果民众是否满意？

在治理低龄未成年人犯罪或触罪问题上，修法后仍然没有突破二元模式：刑事司法之内与刑事司法之外。刑事司法之内的刑罚包括社区内的非监禁刑（如缓刑）、监禁刑（如拘役、有期徒刑到无期徒刑），刑事司法之外最严厉的处分在修法之前是收容教养（最长期限三年），修法之后是专门矫治教育，放在“闭环管理”的“专门学校”。

其实，我们完全可以换一种思路：

一是跳出一定要用刑法打击的思维桎梏，不再纠结于刑事责任年龄究竟要降到多低，而是建立一套独立的少年司法制度，将要规制、可规制的少年越轨行为都纳入进来。

二是打破畸轻畸重的二元模式，建立刑事司法制度、少年司法制度与儿童福利行政制度并行的三元模式。

少年司法会提供更广阔的可能性与刚柔相济的有效性。

第一， 较之刑事司法，少年司法可规制的范围更广。

因为中国还没有独立的少年司法制度，这里以日本少年司法为例参照说明。日本少年法的管辖对象是“非行少年”，可以从字面上理解，是实施不正常、不规范行为的少年。少年法规定非行少年包括三类：

（1）犯罪少年，即达到刑事责任年龄，触犯刑法的少年；

（2）触法少年，即未达到刑事责任年龄，触犯刑法的少年；

（3）虞犯少年，即参考其性格或环境，有可能实施犯罪或触犯刑法的少年。比如不服监护人管教，无正当理由久不回家，与具有犯罪性（criminality）的人或不良行为人交往或者出入不良场所，有损害自己或他人品德的恶习等。（这一点与日本不同的是，我们可以将大部分虞犯少年仍放入福利行政系统里或保护或矫正，而只将人身危险性较大或再犯风险性较大的“临界”少年纳入到少年司法。）

日本少年法中规定的“少年”是二十周岁以下者，而刑法规定的刑事责任年龄是十四周岁。这样从法律规定的界分上来看，那些没有达到刑事责任年龄，或者即使达到刑事责任年龄但越轨行为没有达到犯罪程度的，都可被纳入到少年司法管辖。

这样文中开篇列举的所有恶性案件都可进入司法程序，进行调查、审理与处分。

第二，较之刑事司法，少年司法考量的视角不同，对未成年人而言更公平与合理。

在刑事司法制度中，刑罚处罚的根据是行为，罪刑法定原则要求“法无明文不为罪，法无明文规定不处罚”，这也是为什么说刑法面前只有“行为犯”而无“思想犯”。相比较，少年司法处分的根据是“要保护性”，从国家亲权主义的角度出发，当父母亲权失效或不负责时，国家承担起保护责任，这种保护有时也带有惩戒或矫正的色彩。

古典学派的刑法观是基于自由意志，认为人是理性的，若选择了去犯罪，也就选择了承受犯罪的结果——刑罚。在这个意义上，黑格尔曾言，刑罚是对犯罪人自由意志的尊重。而未成年人不是缩小版的成人，心理学、生理学等科学研究表明，未成年人尤其是低龄未成年人在心理成熟度与控制能力上，与成人有着质的差别，青春期孩子的情绪平稳度和控制力上仍处于一种不稳定的状态。

基于这些科学研究，少年法庭在审理与处分前，可委托专业人员进行心理调查与社会调查，进行再犯风险评估。前面提到的案例中，2015年湖南省陈某某，行为时12周岁，在可乐中放老鼠药，毒死玩伴汤某某和汤的妹妹。陈某某是一个留守儿童，爸爸妈妈常年不在家，而被害人汤某某是陈某某童年唯一的玩伴。汤某某和陈某某的处境差不多，唯一比陈某某多的就是位智障母亲在身边。有时两小孩闹小矛盾后，汤某某就会跟自己智障的母亲求助，而母亲则追着陈某某掐几下，拧她的耳朵，或者言语不清地骂上一顿。案发后公安机关调查时，每当问到爸爸妈妈，陈某某都会情绪激动，说“我恨他们！”

2018年湖南暴力弑母的案件，据媒体报道当时吴某某母亲发现孩子吸烟，顿时火冒三丈，随后拿皮带抽打孩子。由于长期的打骂，孩子心生怨恨马上爆发，冲进厨房拿起菜刀，将母亲活活捅死。

客观而言，这些孩子之所以做出如此骇人听闻的恶行，有孩子自身的问题，也有家庭、社会和国家的责任。有些孩子从小父母不在身边，留守在老家或流落街头，没有父母的依靠，有的会在帮伙同伴中找到依靠和认同。我们期望每个孩子都有健康的生活环境，长成健康人格。公平而言，这些孩子既是施害者又是受害者；既应受到惩罚，也应得到保护。

少年司法在考量处分决定时，会考虑责任的分担，不是将行为责任都推给这些低龄的孩子，把他们关到监狱，而是调查分析酿成恶性的成因，努力去改善其生长环境，将重点放在再犯风险的防范。

第三，较之刑事司法，少年司法表现出其处遇或处分上的多样性与弹性。

少年司法在处分中可以将惩罚性的措施与教育保护性的措施结合起来，针对不同行为、不同情节、不同人身危险性的未成年人进行分级、分层次、有针对性的干预、惩戒、教育和保护。

对于行为上触犯重罪但未达刑事责任年龄的“触罪”未成年人，仍可适用收容教养。这次修法废除了收容教养制度，在我看来，收容教养无须废除，只需重构。收容教养制度有两大重要弊端：

首先，收容教养在调查、决定与执行三个重要方面，都是由公安机关一方决定，对于限制甚或剥夺未成年人的强制性执行措施，需要由中立的第三方来决定，司法权的介入成为必要。

其次，目前收容教养期限的上限是三年，这也是民众不满意的原因之一，感到相对于其做的“恶”罚之过轻。其实，与其降低刑事责任年龄，不如在将收容教养司法化的基础上，适度延长收容教养的年限，根据触罪未成年人的行为和再犯风险性来决定其“要保护性”，可以决定收容教养处分年限上给予一个弹性的执行期。

在决定权司法化和弹性执行期两大基本问题厘清的同时，注重执行过程的教育，包括义务教育、健康人格的培养。这些需要少年司法社会支持体系的同步培育与发展。

对于越轨行为不严重或者人身危险性不大的其他越轨少年，可适用专门教育措施。专门学校的完善是这次《预防未成年人犯罪法》修订重点考虑的部分，也是修法的一大亮点。同时这次修法将原收容教养的对象也放到专门学校，这实际上给学校执行上增添很大的负担。

《预防未成年人犯罪法》这次修改，区分出“矫治教育”、“专门教育”、“专门矫治教育”，将这些语义相近的汉语词汇，赋予不同的法律内容与意义，别说普通老百姓难以分清，就连我们学法律的都要仔细辨认并努力记忆半天，可见日后普法和应用的难度。收容教养的问题不是词汇本身的问题，而是由谁决定的问题，而法律却弃了词汇的表达，决定权限没有实质性的变动。收容教养由行政权决定，专门矫治教育处分仍由行政权决定，没能为少年司法权的介入提供可能。

较之行政权力，司法权介入的最大优势是在保护法益的同时，保障当事人的权利。证据认定标准高，有辩护权，经过正当程序审理，有上诉权利。这次修法拒绝了司法权在此问题上的介入，不能不说是一大遗憾。但同时立法者在降低刑事责任年龄问题的审慎与《预防未成年人犯罪法》对专门教育的完善，为中国少年司法制度建设做了铺垫，修法后两高也有新动作、新表示。最高人民检察院已下发通知：决定自2021年起，未成年人检察业务统一集中办理工作在全国检察机关稳步全面推开；最高人民法院表示：新修订的未成年人保护法、预防未成年人犯罪法明确规定，人民法院应当确定专门机构或者指定专门人员，负责办理涉及未成年人案件，负责预防未成年人犯罪工作。各地法院应当结合本地实际、因地制宜抓好落实。有条件的，应当保留或者设立少年审判专门机构；不具备设立专门机构条件的，必须有专门审判组织或者专业法官负责审理涉及未成年人的案件；无论是否设立专门机构，都要落实好少年审判单独考核的要求，以保障、促进少年审判工作发展。

深耕少年司法的人们知道，现在少年司法生长在狭缝中，但只要制度建构空间还在，少年司法制度一旦独立且成长起来，将会满足民众的诉求，同时兼顾公平与效率，惩戒与保护。

路漫漫其修远兮，吾将上下而求索。

-----  

作者苏明月，系北京师范大学法学院副教授、法学博士，耶鲁大学法学院访问学者。法治中国，不在宏大的叙事，而在细节的雕琢。在“法治的细节”中，让我们超越结果而明晰法治的脉络。本专栏由法律法学界专业人士为您特供。