吴彦：我们这个时代到底需要什么样的法学教育？

《作为通识教育的法学教育》，吴彦、黄涛编，商务印书馆，2020年5月出版，280页，78.00元

人不是天生就具备各种能力、技术、知识、态度与品性的，人往往是通过教育才逐渐获得技术和知识，培养态度和品性的。所以，从根本意义上来讲，人是通过教育才成为“人”的。（在这个意义上，“人”就不仅仅只是一种生物学意义上的人，而更是一种道德意义上的和文化意义上的“人”。他不仅要展现出在其它生物那里也能展现出的那些生物学特征，而且要展现出“人”所独有的，只有在“人”身上才能展现出来的特征。因此我们也可以说“人”是被人所造就的，他是一种具有“自我造就”能力的存在者，同时也正是在这种“自我造就”中，“人”才开始凸显出来。同样的说法也来自康德，他在《教育学》开篇就这么说道：“人惟有通过教育才能成为人。除了教育从他身上所造就的东西，他什么也不是。”《康德著作全集》第九卷，中国人民大学出版社，2010年，443页。）人的必死性和代代相沿注定了教育之于人类社会的必要性与根本性。我们正是通过教育才把前辈的知识与洞见传承了下来，发扬开来，从而创造一个更丰富和更能满足人的需求的世界。所以对于任何一名致力于教育的学者来讲，反思教育的性质、目的与内容永远都是必要的，甚至是迫切的。对于法学教育来讲，情况亦是如此。法学教育到底是何种性质的教育？它与我们现在时常谈及的通识教育到底有何种关系？法学教育到底应当培养什么样的人才？应当设置什么样的课程才更有利于我们去培养这样的人才？所有这些问题都是我们在思考法学教育时必须且必然要面对的。

就我们过往三十多年对于“法学”和“法学教育”的理解，我们很少将之与“通识教育”联系在一起。一说起“法学”和“法学教育”，我们第一个印象就是“法律职业”和“职业教育”，一种与培养一个“人”或培养一个“好人”的通识教育相区别的专门教育。法学教育致力于培养“专门”的法律人才——法官、检察官与律师，他们构成了被我们称为“法律职业共同体”的一个群体。这是三十多年来我们对于法学教育的基本理解，也是法学教育的基本方向。（从本世纪初开始，法学界诸多学者对这个问题作出了深入且系统的阐述。他们的论述也在很大程度上型塑了我们现在大部分人有关法律人、法律职业、法学教育的基本看法。其中比较典型和比较全面的论述可参见孙笑侠的一些作品，如《法律家的技能和伦理》，载《法学研究》2001年第4期；孙笑侠等著：《法律人之治：法律职业的中国思考》，中国政法大学出版社，2005年。）在这里，我想做的，就是要对这样一种观念做出某种反思（还可参见吴彦：《日常法理与政治意志：“法律人”观念的一个检讨》，《日常法理与政治意志》，上海三联书店，2016年）。法学教育真的应当是“纯粹”的职业教育吗？法学教育要培养的人才真的只是那些从事法律实务的职业法律人吗？法学教育到底在多大程度上应以那种“把人教育成为人”的教育为基础，且将之贯穿于整个法学教育的始终？在这里，我的思考就围绕着这三个问题而展开。

吴彦著《日常法理与政治意志》

法学教育理应是纯粹的职业教育吗？

我们的思考的出发点不在“教育”，而在“法律”。到底什么是法律，什么是法学？在我们普通人的眼中，“法律”是大量的“法条”的集合，我们的日常生活就受到这些条条框框的“法条”的规范。并且，这些“法条”不是一看就明白的，而是需要某种极富“技术性”的解读方法。这就好比医生给病人开药，判断是什么病，开什么药，开多少剂量的药，这不是一个普通人能够胜任的，而必然需要某种专业性的知识。法律亦是如此。法律与医学的这种类比关系不仅是普通人有关法律的基本印象，也是法律人本身看待自身所从事的事情的基本观念。他们认为法律的思维不同于日常人的思维，法律的推理是一种特殊类型的推理。（“法律家是经过专门训练的职业化的专门人士，他们的语言、知识、思维、技能以及伦理都与普通人不同，总之，他们是具备了一定职业资质的人。”孙笑侠：《法律家的技能与伦理》，载《法学研究》2001年第4期，第4页。）所以我们需要一种职业化的、专门的教育以培养这种特殊的思维方式和这种特殊的推理方式。所以，法律看待这个世界就像医学看待疾病一样，有专门的据以论说这些现象的专门术语和据以处理这些现象的专门技术。那么这样一种看待法律的观念真的是正确的吗？法学与医学的这种“专业性”“职业性”类比是否在一定意义上遮蔽了它们在更深层次上的差异？换句话说，法学与作为“专门技术”的医学的差异比他们之间的相似性（专业化与职业化）是否要更为根本，也更为重要？在我看来，答案是明显的。

医学和任何可被归于“技艺”或“技术”（Art）这一名称下的学问都具有两个非常明显的特点：一个是目的的“单一性”和“确定性”；二是高度的“专业化”和“精致化”。医学的目的很简单，也很确定，就是了解各种疾病的性质和机理，以便最终消除疾病。所以在治疗与康复这个一般性的目的之下，医学发展出了各种各样精密化的“技术”。与医学一样，人类的其他“技艺”或“技术”也分享着这样两个明显的特征。它们的目的很确定，人们不会对这些技艺的目的产生深刻的分歧。目的的确定性使之发展出了高度精细化和专业化的、为更有效地达至这些目的而设计出来的“技术”。所以，他们对他们所从事的事情本身的性质与目的的反思从来没有成为一个问题而被提出来。“什么是医学”“医学的目的是什么”“什么是建筑”“建筑的目的是什么”这样的问题对于医学和建筑本身来讲从来不是问题，或至少不是重要的问题。然而，对于法律来讲，“什么是法律”“法律的目的是什么”却是法律本身最重要和最根本的问题。（哈特《法律的概念》一开篇就提出了这样一个“问题之性质”的对比；然而让人感到遗憾的是，哈特并没有在这一问题上进一步推进来思考“什么是法律”为何会成为法律本身的问题，恰如“什么是哲学”为何会成为哲学本身的问题一样。因为所有这样一些对于其本身之反观的活动会成为其自身之构成的事物，它们本质之一便在于它们是“反身性”[reflexivity]的，是自我构成性的[self-constituting]。法律就是这样一个东西，它们不是外在于人的需要去服从的东西，而恰恰是人的存在/活动方式的内在构成要素之一。参见H. L. Hart. The Concept of Law [Third Edition], Oxford University Press, p.1.）我们对于这些问题的回答，不仅是思辨理性之求知欲望的体现，更是会对我们的法律实践产生深远的影响。那么，有关法律的性质与目的的思考为什么会成为一个如此特殊的问题？这恰恰在于“法律”这样一种事物与医学、建筑乃至化学、物理这样一些事物在性质上的根本性差异。法律不是“技艺”，也不是“技术”，不是人们用来统治或控制他人的工具，而是使人的生活得以可能，以及使人生活得更好得以可能的条件。法律不是外加到我们身上，不管正确与否，不管合法与否就必须要服从的东西。我们是可以对法律说不，是可以对法律提出要求，是可以对它们作出改变的。所以，就真正的法律，或配享良法之名的法律来讲，它是服务于人类生活的，是服务于人的自由和尊严的，是服从于每个人去发展他身上那些潜在的能力从而使之变得更为完满的努力的。所以在这个层面上或者说在这个最深的层面上，法律是与人的生活，与人的美好生活密切勾连在一起的。对于如何才能使我们和平地生活在一起，如何才能使我们可以追求美好的生活的思考、辩驳与反思是我们制定什么样的法律的前提与基础。所以就一种适恰的法学教育来讲，我们是必须要把一种有关人类生活之性质的思考纳入其中的，而在其中，最为核心的就是人作为个体、作为社会的一员以及作为政治体的一员所具有的那些根本属性：自由本性（自我规定和自我构成）、社会本性（形成各种各样的社会）和政治本性（形成政治共同体）。

当然，法律除了在其根底处与人的生活勾连在一起，从而要求“法学教育”必须与“把人教育成为人”的教育联系在一起之外，法律也是一种职业化的东西。因为就法律本身的性质来讲，它是存在“双重生命”（a double life）的（菲尼斯在其诸多批判法律实证主义及论述法律性质的文章中阐述了法律这样一种双重性，参见John Finnis, “On Hart’s Ways: Law as Reason and as Fact”; “The Nature of Law”）。一方面，法律是道德的一部分，是人的道德生活的一部分。而另一方面，法律又是一个“组织化的”“制度化的”“体系化的”规则体系，它是在由诸多不同道德观点所构成的世界中确立起一种排他性的道德理据。他首先要避免的就是“无休止的道德论争”。“判断的终局性”是法律的一个非常重要的特征，也是它区别于道德判断的一个本质性特征，而这种判断的终局性正是社会生活得以有序进行的前提条件之一。（对于法律的此种理解，在很大程度上依赖于对社会合作[co-ordination]及权威之功能的理解。对于这个问题的讨论，可参见John Fennis, Natural Law and Natural Rights第九章对于“权威”的论述；John Finnis, “Law as Coordination”, in John Finnis, Philosophy of Law, Oxford University Press, 2011, pp.66-67.）

所以，正是法律的这样一种特性，发展出了一整套有效处理人际关系的规则体系。尽管它预设着某种基本的道德判断，而且随时接受着道德判断的评判并由此依据其自身的逻辑作出改变，但却保持着它自身的某种独立性和自主性（autonomy），并发展出一套不同于道德的特定法律术语体系，由此形成一个专业化的思维架构。正是在这个意义上，我们说法律是一种专业化的和职业化的东西。所以，法律的这种双重生命，一方面与道德相联，一方面与技术相联。从而也使得法学的教育也表现出双重的使命，一方面，作为一种高度专业化的技术，我们需要一种特殊的职业教育，让法律人理解那些据以建构起法律世界的特定法律术语和法律概念，并根据这些拟制的概念思考这个世界，从而培养起一种特殊的法律思维方式。而另一方面，就法律作为一种道德实践来讲，无论是为法律规范的人（民众），还是适用法律的人（法官），都不是一个被随意操纵的木偶，或已经被规定了的某个类似于机械组织的一部分。与法律打交道，不是与冷冰冰的一堆技术打交道，而是与每个活生生的人，与人的生活打交道，所以法学教育同时也需要一种人的教育，亦即“把人教育成为人”的教育。我们既要把这种教育作为法学教育的基础，又要把它贯穿于法学教育的始终，从而使法律永恒保持着对于“人”（person）本身的关注，从而保持着对于法律本身的“反思性”（reflectivity）。（就法律的内容及目的来讲，其立足点和着眼点在根本意义上理应是人[person]。亦即那个拥有理性，并由此能够进行自我规定[self-determined]、自我选择、自我构成的理性存在者。在这个意义上，在法律之中，“人”永远具有某种优先性，所以法学教育必然以这样一个观念为前提。参见John Finnis, “The Priority of Persons”, in John Finnis, Intention and Identity, Oxford University Press, pp.19-35.）正是在这个意义上，我们说，法学教育不仅要培养职业法律人，同时也要培养据以“反思”法律整体的人，而这便是我们下面要谈的问题。

法学教育到底要培养哪类人：从“法律职业共同体”到“法律共同体”

紧接着的一个问题便是，法学教育到底要培养什么样的人？根据我们近三十年来有关法学教育的看法以及对于法学教育的基本定位，我们所继受的这种把法学教育看成是职业教育的观念，其核心的要点就是，我们要培养专业性的法律职业人，我们要创建一个“法律职业共同体”，而在这个共同体中，占据主导地位的就是法官、检察官与律师。但是，正如我在上面所讲过的那样，这样一种有关法律和法学教育的观念是极为片面的，它只是看到了法律的技术面向（对我们发号施令的法），而忽视了它的道德和人文的面向（我们可对之说作出评价，并可作出改变的法）。正如我一再强调指出的那样，法律一面与道德相联，一面与技术相联，一面追求合法性与正当性，一面追求精致性与专业性。所以法学教育一方面要传授专业化的和体系化的法律知识，培养精熟这些知识的职业法律人（这在某种意义上是教义学的法学所承担的义务）；而另一方面，法学教育又要培养人文的情怀，培养针对整个技术体系的反思性（这在某种意义上是富勒[Lon Fuller]所讲的“远景式课程”[perspective course]，诸如法理学、法史学、比较法学所承担的义务，参见[美]萨默斯：《富勒》，马驰译，法律出版社，2010年，255-256页），而就这一方面来讲，法学教育除了培养职业法律人，亦即那些从事法律实务的人——法官、检察官、律师——的人文关怀与反思性之外，尤其是要培养一类主要从事反思性活动的法律人才，那就是法律学者。在晚近几十年有关法律职业共同体的讨论中，我们是把法律学者排除在外的，好像似乎法律职业共同体就只是跟法律实务相关一样。然而我们必须要注意到，法律的特殊性质需要一整套成系统的学说体系才能使法律得到恰切的理解与适用，所以就任何一种好的法律实践来讲，它是不能也无法脱离法律理论的，恰恰是“理论”让我们获得了有关那些原本零散的法律条文的整体性理解。所以，对于任何一名法律实务者来讲，他要成为一名适格的乃至优秀的法律实践者，他就必须同时是精熟法律理论，并由此是有着学者面向的法律实践者——学者型的法官、学者型的检察官与学者型的律师。

正是在这个意义上，我们必须要对我们之前所把持的“法律职业共同体”的观念作出根本性的改变，法学教育所致力于培养的理应是一个比法律职业共同体更为宽泛的共同体——亦即一个“法律的共同体”。在这一共同体之中，除了从事法律实务的法官、检察官与律师之外，除了那些关注法律适用与法律技术的人之外，我们还必须要培养为法律适用提供理论基础，以及对法律技术提供反思的那些人——他们既从事法律理论对于实践的指导，又从事对于法律理论本身的反思与检讨。正是在这个意义上，这样一种充满“垄断”和“隔离”意涵的“法律职业共同体”的观念既是背离法律本身的性质，又是背离我们对于法律的基本期待的——我们所需要的不是一些我们无法对之作任何发言的法律，而是一些能使我们的生活变得更好，而且我们可以对之发表言论，可对之作出改变的法律。在这个意义上，我们需要一个更具包容性的“法律共同体”的观念来代替“法律职业共同体”的观念。法学教育也必须从对于纯粹的职业法律人的培养扩展到对更宽泛的法律人的培养。除了专业化的法官、检察官、律师这些整天与法律打交道的人之外，我们也要着力于培养同样于法律打交道但却将之放在一个更宽更广的层面上的人，亦即政治家以及学者。正是他们，既将法律贯注入整个国家的基本建制和基本运作之中（政治家），又将法律带至我们的日常生活，带至我们对于生活的基本理解，并由此反转过来反思法律，对于法律提出批评，从而为完善法律提供准备（学者）。正是在这个意义上，我们的法学教育才能符合法律本身的性质——既作为道德实践又作为技术——以及我们对于法律的基本期待。

法学教育的规模：哲学-道德的、经验事实的、教义性的

因此从上面的论述中我们可以看到，如此被加以理解的法学教育必然与那种更一般意义上的教育密切联系在一起。我们是不可能把法学教育看成是与其它“技术性”的职业教育一样的教育。换言之，作为“职业教育”的法学教育有其特殊的“职业性”或“专业性”，它是向道德反思（moral reflection）与人文关怀开放的，它所培养的不是纯粹技术性人才，而是让人类生活变得可能及变得更好的“道德-技术性”人才。所以，它必然预设对于人类生活的哲学-道德理解，以及对于这种生活如何可能以及如何可能会变得更好的经验性理解。所以我们说，在法学教育中，就成就一种“好”的法学教育来讲，有三种能力或三种知识是必须要具备的。一是道德反思的能力，这在很大程度上与哲学这样一门学科密切联系在一起。二是经验性的把握能力，亦即法律践行者对于其所置身的现实生活处境的理解与把握。法律所关涉的不是理想的王国，也不是理念中的世界，而是每一个活生生的人所现实面对的世界，这个世界除了拥有那些超越时空的共同属性之外，还有诸多偶然的、现实当下的属性，这些属性是只有通过人的经验性能力才能够把握的。法律作为对于具体人类生活关系的规范，必须要以对这些“经验性事实”（empirical facts）的把握为前提，正是在这个意义上，一种好的法学教育是不能够脱离一些经验性科学的研究的，诸如社会学、人类学、心理学、经济学等等。三是法律本身内部的思维与推理能力。这主要是教义性的法学所提供的。法律不是纯粹的道德，也不是对事实的经验性记录，它是对于人类行为的某种特殊的规范。法律要提供一种稳定的，并因此必须是确定的和终局性的指引。法律不能像纯粹的道德那样处于永恒的开放状态，它的开放是有限度的，或者只是在某个部分（尤其是立法与修法）向外开放。在这个意义上，法律是一个相对自主的领域，它有它自己的概念系统和推理系统。也正是在这个意义上，作为“职业教育”的法学才成为可能。

从上面三种能力或三种知识，我们大致可以看到法学教育理应着力的基本方向或基本规模：首先是法学教育的道德面向，在这个方面，法学教育是与通识教育紧密勾连在一起的，我们甚至可以说，法学教育必须以一种“把人教育成为人”的通识教育为前提。人是一个全面的存在者，所以通识教育所要塑造和要培养的不是人在某一专门领域的技术和知识，而是人作为人所应具备的基本能力、态度与品性。在其中，最核心的是（1）对于未知领域的探索欲望（知识的欲望）；（2）能够掌控其自身而不为外物、他人所奴役和支配（独立与自由）；（3）足够的反思能力；（4）认真（真诚）对待他人，把他人作为一个与他自己一样的人予以对待（对待他人的态度与品行）。以上这四个方面，在我看来，构成了通识教育最核心的内涵和它所追求的最基本的目的，亦即把人塑造成为一个“人”，而不是一个“物”，是一个追求人之“完善”的“目的”本身，而不是一种技术性的“工具”。也正是在这个意义上，我们通识教育中所讲的阅读经典、修习文史哲才有根本的着落点，也只有在这个意义上，法学教育才可以说它必须要以这样一中培养“人”的教育为前提和基础。

除法学教育的道德面向，或是它的实践哲学面向之外，另一个就是它的技术面向。这一面向包含着两个方面的内容，一是上面所提及的经验性科学，尤其是所谓的社会科学。法律是对人类生活的方方面面的调整，商法在很大程度上依赖于我们对于人类商事活动的性质及特征的理解；婚姻家庭法在很大程度上依赖于我们对于婚姻与家庭这两种事物的性质及特征的理解；宪法则在很大程度上依赖于我们对于国家及政府这两种事物的性质及特征的理解。所有这些理解一方面是由上面所提及的“哲学”所提供的，另一方面就是由各种社会科学所提供的。法律不可能脱离这种理解而得到良好的制定和良好的运用。法学教育的技术面向的另一个方面就是“教义法学”。这是我们现在的法学教育所主要致力的方向，也可以说是各种部门法目前所主要致力的方面。教义法学的大部分或全部主要的就是部门法教义学。在这一点上，我们所要做的就是构造起一套成熟的各个部门法的教义学，并以此作为培养和训练法律人的基本手段。

由此我们可以说，法学教育是多层面和多维度的，恰如一般性的教育，其最终的目标在于培养一个“全面的人”（fully developed man）一样，法学教育，就其最终的目标而言，即在于培养一个“全面的法律人”，这个法律人既要具备专业性的法律知识，又要对现实世界之方方面面有着完整和恰切的理解与把握，更要抱持一种批判与反思的态度，心怀着对于人（person）本身的关怀，从而不断地通过改善法律来改善我们的世界。