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王伟：数字内容平台版权集中的法律规制研究 | 实务研究

2020-12-23 09:27

来源：澎湃新闻·澎湃号·政务

以下文章来源于政治与法律编辑部，作者王伟

政治与法律编辑部

《政治与法律》杂志目录、摘要、组稿、重要文章等相关信息的推送

王伟清华大学法学院博士研究生。

内容摘要

慑于假阳性规制错误，当前我国反垄断制度框架过度依赖事后管控规则，不当纵容了数字内容平台版权集中行为。与网络效应和用户粘性相比，数字内容平台真正的市场力量源于受版权法排他权保护的版权集中壁垒。自然垄断效应的削弱与事后监管工具的全面失灵要求反垄断法转向竞争导向型的监管思路，在单一卖方平台建立绝对垄断地位前，予以结构性调整。通过设定合理的经营者集中申报审查标准、引入版权控制人关键设施开放义务、扶持替代性公共选项三种救济模式，能以较低成本维持数个平台有限竞争的市场结构，在兼顾版权集中规模效率的同时，重拾竞争益处。分析我国典型数字内容市场可以发现，在线音乐和电子学术期刊市场版权集中的反竞争效应强于流媒体视频和电子书市场，此种情况应引起反垄断监管部门警惕。

关键词：数字内容平台版权集中结构性救济自然垄断存量市场

一、问题的提出

数字媒体技术极大地改变了音乐、影视、书籍市场产品分销和服务的成本结构。数字化管理时代，内容产品的边际生产、管理和分销成本变得非常低。与此同时，急剧扩大的版权内容使用需求不断催生更加便捷的版权付费使用机制，通过数字内容平台集中实现海量作品的电子交付有效满足了这一需求，但相关市场也呈现出了高度集中的市场结构，少数几个占据主导地位的平台拥有巨大的市场力量。以腾讯音乐、中国知网、亚马逊电子书等为代表的数字内容平台，通过直接获取版权所有权或者独占许可使用权的方式集中了海量作品版权（以下统一称为：版权集中），获得了极高的市场渗透率与占有率，引发了相关市场垄断的质疑。中国知网被指责滥用其在国内中文学术文章检索服务市场中的支配地位，限定期刊只能与其交易，不当提高数据库使用费违反了反垄断法。腾讯音乐与环球、索尼和华纳等大型唱片公司签订的“独家版权”许可协议也于2019年初受到国家市场监管总局反垄断调查，但2020年2月便传出相关调查被中止的信息。

有学者认为，数字内容平台拥有巨大市场力量被认为是实现规模经济和网络效应所不可避免的市场扭曲。另外，学界广泛借鉴互联网服务行业的动态竞争效应，认为网络空间内的垄断是脆弱的垄断，绝大多数互联网企业都有可能同人人网、飞信一样于顷刻之间衰落。由此他们认为即便数字内容平台拥有了垄断地位也不足为惧，因为任何过高的利润都将会产生强烈的激励，促使效率更高的潜在竞争者进入并取而代之。换言之，反垄断学术研究主流观点认为必须承受一定程度的静态不效率以便提高动态竞争效率，只要使静态效益损失处于可控范围内即可。相反，严厉的反垄断干预将带来过度干预的风险，阻碍那些有效率的集中行为。因此，容忍数字内容平台垄断地位形成，采取事后监管是否滥用市场支配地位等行为性救济措施被认为是最符合社会福利的选择。

监管实务层面，自20世纪70年代芝加哥学派革命以来，反垄断监管框架将市场竞争与消费者福利挂钩，以消费者价格监管作为主要分析手段，并购审查中的拆分、资产剥离等结构性调整手段近乎冻结。在美国，自克林顿时期起，除短暂调查微软在其Windows系统内自动嵌入Explorer浏览器是否违反反垄断法外，政府未针对任何潜在科技托拉斯并购发起过大规模的反垄断调查。经营者集中制度对于国内互联网平台之间的并购行为一直保持缄默，腾讯音乐收购海洋音乐（旗下包括酷狗音乐、酷我音乐），滴滴Uber合并等均未受到任何挑战；反垄断法被实际上限制于仅规制滥用市场支配地位、签署垄断协议等明显的违法行为。在我国，“此前十余年则是多适用行为救济，结构救济适用不足，目前似仍维持此前趋势”。

消费者福利标准是否过度弱化了反垄断法执法，是否需要修改反垄断法以应对日渐兴起和地位不断稳固的互联网托拉斯，新布兰代斯学派与后芝加哥学派之间的争论已历时两年有余，笔者无意卷入相关争论。本文中笔者仅关注互联网托拉斯中的一种特殊情形：手握海量版权资源的数字内容平台治理，即以滥用市场支配地位为代表的事后监管手段是否能够回应相关市场潜在的反竞争担忧，有效保障消费者福利；倘若腾讯音乐、中国知网、亚马逊电子书等数字内容平台进一步收购版权资源，反垄断法是否应予以结构性调整；如果答案是肯定的，那么哪些规制模式可供选择，等等。

二、牢不可破的版权集中效应

如今，网络数字技术愈发成熟，平台架构、开发和运营技术趋于同质化，数字内容平台的内容差异构成了平台之间互相竞争的优势所在。音乐、视频和电子书背后的版权成为资本和技术需求外另一项生产投入资源，其直接决定了网络服务商提供服务的目标消费市场和目标消费者。其中，核心内容的版权资源更为关键，为各大数字内容平台服务商争相收购。腾讯视频曾为获得NBA五个赛季网络独家直播权，耗资31.2亿元；PPTV聚力体育购买2019年至2022年赛季英超中国内地及澳门地区独家全媒体版权的价款达7.21亿美元。再者，音乐行业中，总数超2000万首的中文曲库，经过市场筛选，能够进入核心曲库的仅有3万至5万首。全美在库音乐总量为3300万首，其中前50首单曲销量占据了年度总销量的6.3%，前500首单曲销量占19.9%，前5000首单曲销量占45.5%。

版权能够为权利人带来市场优势地位，但并不必然能为权利人带来反垄断法意义上的市场支配力。理论上，相近的替代作品的存在，限制了单个作品权利人滥用版权法赋予的市场力量的能力，因而一般知识产权的排他性权利不受到反垄断法挑战。然而，现实中许多热门音乐、电影和畅销小说内容存在直接网络效应，相关市场经常出现“超级明星现象”。成为“超级明星”的产品可能仅比次有产品略好一些，但其却可以在短期内获得巨大的市场份额，与之非常接近的次优作品则可能鲜有问津。文化内容产品价值不再仅局限于其自身蕴含的固有价值，而是随着消费群体的扩大而上升。“我们不想读别人没读过的书，不想看别人没看过的电影。”消费者从与社会其他人消费相同内容产品过程中获得互动和社会认同。此外，文化内容产品的质量在消费前通常难以识别，有时甚至在消费后也难以辨别。因此，消费者选择内容产品一定程度上取决于其他人怎么想以及有多少人这么想。内容产品还可能呈现间接网络效应。消费者数量的增加促进了互补产品的开发和衍生服务的拓展，如音乐市场中的线上粉丝应援会、软件市场中与畅销软件兼容的附属程序等。

不过，许多热门内容产品的超级明星效应过于短暂，时刻面临新的市场明星产品竞争和被取代的危险，即遭遇熊彼特式颠覆性创新。由新垄断者取代的危险抑制现有市场上优势地位经营者利用版权赋予的市场力量提高价格、降低产品或者服务质量的能力。数字内容平台任何试图谋取超竞争利润的行径均是在为下一个垄断者创造机会。当然，现有优势经营者可能会试图采取反竞争行动（如联合其他经营者实施某些协同排斥行为）来阻碍自身被取代，遏制潜在竞争对手的进入。此时，反垄断干预可能是合理的，但鉴于监管机构识别促进竞争行为和损害竞争行为成本较高，准确性也无法把握，反垄断干预的成本效益难以确定。在某些情况下，超级明星产品的市场力量的维持时间过于短暂，以至于垄断造成的社会损失低于反垄断干预的制度成本。因此，即便是超级明星作品通常也不会引起反垄断法关注。

规模经济、网络效应之外，数字内容平台真正的市场力量来源于版权集中效应。特定类型的版权作品能够直接缔造一个稳定的利基市场，收获一群固定偏好的消费者。版权资源构成数字内容平台实质性生产投入资源，且与投资、劳动力生产要素不同，本质上受到稀缺性制约。若某一数字内容平台拥有特定作品版权所有权或者取得了独占式许可，则利基市场完全由其占据。若干利基市场组合叠加构成了数字内容平台独享的消费市场，其他竞争者受制于版权保护难以进入。版权集中缔造的市场力量稳定、持久，最好的例证便是音乐唱片产业、学术期刊出版与数据库运营产业高度集中和渐趋固化的市场结构。

早期专利技术、资本造成天然的进入壁垒已经被版权集中造成的障碍所取代。版权集中缔造的高市场进入壁垒，还体现为学术期刊出版与学术数据库运营行业愈发集中的市场结构和高达32%至42%的年利润率。1973年，最大的五家期刊出版商仅占据了全球自然科学领域期刊市场20%左右的份额，2013年，Reed-Elsevier、Springer、Wiley- Blackwell三家出版商占据的市场份额便达到了47.3%。英语国家社会科学领域的市场集中效应则更加显著，五家最大的学术期刊出版与学术数据库运营商占据的市场份额从1973年的不足10%, 1990年的15%，增加至目前的70%以上。近年来，学术数据库运营商不断提高数据库订购使用费，激起了部分科研院所和学者的强烈反对。为抗议Reed-Elsevier数据库5年内提价30%，剑桥大学数学家、菲尔兹奖得主Timothy Gowers曾发起“学术之春”运动，号召研究人员停止投稿、编辑和评审Reed-Elsevier旗下期刊。版权集中缔造的市场进入壁垒赋予了运营商攫取垄断利润的能力。

综上所述，版权集中加持的数字内容平台市场力量相对于传统网络平台的市场力量而言更加牢固。奇虎360诉腾讯案中，争议焦点之一便是拥有3.99亿名月度活跃用户的腾讯QQ是否具有市场支配地位。腾讯QQ是否具有市场力量，关键在于认定海量用户形成的网络效应和用户粘性是否实际造成了用户被锁定。与网络效应和用户粘性相比，受版权法设定的排他权保护的版权集中壁垒更牢不可破。内容版权的过度集中，特别是明星内容产品的过度集中，极有可能导致消费者被特定数字内容平台锁定，在网络效应和用户粘性之外进一步加强平台的卖方力量。版权主导的数字内容市场由少数甚至单一的卖家主导的情况比浏览器、社交网络等传统网络服务经济中的市场集中更应引起反垄断法的制定者与实施者的警惕。

三、竞争导向型的数字内容平台反垄断监管思路

自由市场经济是竞争经济，垄断安排是例外。在某些情况下，为实现规模经济、分配效率、促进动态效率等目标，竞争的市场结构不能发挥预期作用，垄断将是更好的市场安排。若数字音乐、视频、学术数据库、电子书等市场上的垄断是有效率的，且事后监管可行有效，此时拒绝引入市场竞争，对已经形成的垄断进行事后监管，便是最符合经济效率的选择。监管者在决定是否容忍腾讯音乐、中国知网、亚马逊电子书等市场优势地位的数字内容平台进一步版权集中时需要回答如下问题：数字内容平台是否构成自然垄断？事后节制已经形成的垄断是否有效并可行？引入市场竞争是否会导致经济不效率？

（一）自然垄断的消亡

支持版权集中的一个理由是单一经营者对音乐、视频、学术数据库、电子书版权的集中属自然垄断。随着内容版权的进一步集中，特定平台充分扩张，该经营者可以比两个或者更多的经营者，以更低的成本满足整个市场需求，实现规模经济和范围经济。另一家新的音乐、视频、学术数据库、电子书平台进入自然垄断市场将导致设施重复建设和规模化经济的损失。具体而言，自然垄断效率优势体现在供应端、消费端和版权保护端三个方面。首先，供应端高昂的前期投资成本被认为是数字内容平台天然的进入壁垒。在面向消费者提供服务之前，数字内容服务商需耗费巨资开发搜索算法，架构Web2.0索引，建立内容存储和内容交付所需要的前期设备设施。因此，特定数字内容平台具有巨大市场势力的正当性被视为源于其他竞争者不能或不愿支付前期固定成本投入。供应端另一个效率便是自然垄断的网络效应。网络平台的价值不仅取决于它所提供的服务，而且取决于连接到该网络的用户数量。这就像个人用户可以通过特定电话网络联络到的人越多，相应网络就变得越有价值那样，典型示例便是电话通信系统。在极端情况下，数字音乐、视频、学术数据库和电子书等内容服务各由单一数字内容服务提供商运营将是网络规模经济效应最大化状态。其次，消费端的经济效率集中体现为消费者的平台切换成本。单一平台能够提供一站式版权内容获取与消费服务，省却了消费者在多个平台互相转换的成本。最后，版权管理与保护被认为是数字内容平台自然垄断的第三层效率。数字内容平台拥有或付出高价竞得的版权所有权或独占许可使用权，使版权内容在使用上有了唯一的“主人”，其具有强烈的激励功能，在授权协议约定的时间和地域内挖掘音乐作品可能的收益，收回成本并盈利，因而打击侵权使用未获得授权的数字音乐的动力十足。分散的版权权利人无须时刻监控目标网络空间，不再需要重复地准备和发送各种侵权通知。相关意见进而主张，“独家授权模式”安排能直接促使未经授权音乐作品迅速下线，推动网络音乐版权有偿采购，协助净化数字版权环境。

由此可见，版权集中具有规模效率，但并不意味着单一卖家的数字内容市场是可欲的。很多情况下，相关市场能以一种成本更低、限制性更少的做法达到更优的效率收益。维持数字内容市场数个经营者有限竞争的市场结构，能在保留版权集中的规模效率的同时重拾竞争益处。

然而，内容产品的差异化竞争和消费者需求的多样性削弱或者消除了数字内容平台自然垄断的正当性基础。传统的自然垄断模型建立在同质化产品基础上，如电话、水、天然气和电力配送等物理网络。相应物理网络的价值不仅取决于它所提供的服务，而且取决于连接到该网络的用户数量。此时，基于固定成本的考虑，单一的供应商是市场最有效率的，人均分担的单位固定成本值最低。数字内容市场区别于传统水、电、天然气等同质化自然垄断网络的根本特征，在于消费者偏好差异。多个供应商提供差异化音乐、视频和书籍产品生产和服务可以让消费者受益。允许一家数字内容服务商进行版权的集中，虽然可能实现规模经济，但会严重影响不同风格的音乐作品和录音制品、视频作品和电子书籍的传播，损失产品差异化带来的多样性益处。“版权行业的整合即便没有违反反垄断法，也有可能损害表达的多样性”，垄断企业比独立出版商、唱片公司、制作公司更注重利润，更倾向于生产“安全”的内容，以吸引消费者大众中的最大公分母。“过分关注商业化利益的平台更倾向于‘蹭热点’，其中股票、低俗、明星八卦等三类内容的比例明显高于其他平台。”纵使现在互联网平台个性化算法的引入能够一定程度上将“长尾经济”尾部的利基市场纳入服务范围，但在特定数字内容服务提供商一家垄断情况下，没有竞争压力的垄断者缺少足够激励实时改进商业模式、更新个性化算法以提供更好的服务。不同产品或服务种类的收益与规模经济的减少之间需要决策者权衡。然而，只要产品或服务是有差别的，差异化市场中多个生产者均在其平均成本曲线的下降部分进行生产，未用尽的规模经济的存在便不会迫使数字内容平台陷入自然垄断。

（二）事后垄断监管工具失灵

理论上，如果对已经形成的垄断事后监管是切实可行并有效的，则反垄断未必一定要调整到事前结构性救济的立场。此时，接受占支配地位的数字内容平台走向垄断，积极运用行为救济措施约束其使用市场力量的方式亦能达到最大社会效益。现实中，接受事后监管的行业包括水、电力、天然气、交通和通讯等多项公共事业。在事后垄断监管中，消费者价格是衡量市场竞争的主导标准。如波斯纳指出，反垄断分析“最合适的工具是价格理论”。消费者价格理论指出，市场中理性经济人均会通过选择有效的投入组合来最大化利润，只有背离这一原则收取竞争水平之上的价格才会受到反垄断的惩罚。然而，传统价格测度工具（包括价格-边际成本计算、需求弹性测试等）衡量数字内容平台是否滥用市场支配地位会遇到特殊的困难。

平台经济从根本上区别于经济学教科书上的传统企业。传统企业的经济模型通常是购买原材料，加工制作成商品，然后销售给消费者。整个商业模型沿着线性的供应链运行，其中商家与消费者不存在群体正反馈效应，是典型单边市场。多边市场的数字内容服务平台经济则将相互依存的不同客户群体聚集到一起获取盈利，不服从标准的供给函数和需求函数。以流媒体视频平台的广告收入为例，流媒体视频平台同时连接着消费者和广告商，表现为一种消费者和广告商的共赢。首先，视频平台提供视频内容来吸引消费者浏览它们的平台，而这些平台上均有广告信息；与此同时，平台说服广告商对消费者提供消费补贴，即广告商出钱，消费者免费或者低价使用平台。经济学理论已经表明，平台或许可以通过该种补贴方式获得平台利润的最大化，而事实上很多平台确实也就是这么做的。数字内容平台的经济双边乃至多边经济模型本质上是向一个群体提供补贴，向他们收取低于服务边际成本的价格，包括让他们免费试用平台甚至奖励其使用平台。包括QQ音乐、腾讯视频、微信读书，海外的Spotify、YouTube、Amzaon电子书在内的所有数字内容平台既有广告支持的免费版本，也有用户需付费并由提供商移除或者严格限制广告的高级版本。多边性数字内容服务平台通过用户数据统计、行为分析，试图同时捕捉受众市场上的高需求溢价客户和低需求免费客户。

若需界定数字内容平台是否滥用市场支配地位以不合理的价格歧视来向消费者市场收取垄断高价，就必须区别来源于消费者订阅使用的收入和来源于广告的收入。提供免费服务的数字内容平台多数业务寻求的只是注意力关注，并不会收取消费者的平台使用费，导致传统衡量垄断价格的测度工具会出现误报结果。以勒纳指数及其衍生的其他价格工具不能有效测量不同平台之间质量差异，便也不能反映平台内容和服务补贴等相关竞争要素。因为即使某一热门平台处于垄断地位，免费仍然是一个能够实现平台运营的均衡价格。多数数字内容服务提供商从其广告支持的“免费”客户中获得的收益比其从付费客户中获得的更多。热门平台为用户免费提供有价值的商品和服务，是为了获取注意力这一生产要素。价格歧视涉及以不同的价格成本比出售商品，其中“免费”掩盖了可能存在的相对于付费消费者的用户体验差扩大，新产品投入的放缓等竞争损害效应。反垄断监管机构和法院囿于信息不足，要准确辨别两类不同消费用户，并评断相关价格歧视是否具有内在不合理性，犹如盲人摸象，对垄断的事后价格监管相当困难。以腾讯音乐为例，其盈利业务包括付费订阅、版权转授、专属会员、广告收入及音乐直播和在线K歌音乐社交。“现行的以价格和产出为分析框架的评价模式在平台经济场景下并不足以反映平台经营者的综合竞争能力”，反垄断监管部门难以从事后角度有效评估、识别并及时规制市场支配地位的网络服务商的垄断定价或限制产出等反竞争行为。

即便在电子书、学术数据库这样“买方-卖方”线性的数字内容市场中，以勒纳指数为代表的传统价格分析工具也会失灵。2007年，亚马逊推出Kindle电子阅读器，并更新电子书陈列售卖窗口，将畅销电子书的价格定为9.9美元每本，显著低于推出自用阅读器前12美元至30美元每本的售价。亚马逊这一策略迅速奏效，至2009年，亚马逊统治了全球的电子书零售市场，销售了超过该年90%的电子书。随后，美国司法部发起了对亚马逊不寻常的畅销书降价行为的掠夺性定价调查，发现“虽然亚马逊对新书和畅销书给予大幅折扣，但其电子书分销业务仍然持续获利”。调查过程中，司法部认识到亚马逊可以通过提升特定品类电子书的价格补偿畅销书领域利润损失，甚至可以通过提升其他业务的价格来弥补畅销书导致的亏损，但由于未发现明显证据证明亚马逊采取了跨类乃至于跨市场交叉补偿做法，司法部依据整体仍然赢利的事实最终认定亚马逊的削价行为只是一种“亏本销售战略”，不构成掠夺性定价，属于良性市场竞争。美国司法部在调查中指出，“全面追踪亚马逊平台上产品价格变化异常困难”，可见，内容作品的数字化生产和分销导致监管者不再存在广泛适用的基准能够衡量消费者所接受产品或服务的价格，事后监管的制度成本增大。监管者错误监管、系统偏向反垄断管控假阴性失误机率增大。

（三）结构性救济再审视

自芝加哥学派对反垄断法的阐释占据主流地位以来，价格理论便取代市场结构成为反垄断法的理论基础。芝加哥学派不过分关注静态垄断，而是聚焦于使得垄断得以产生并维持的机制，认为企业规模、产业结构和市场集中水平等要素是市场活动和资源配置的产物。换言之，经济结构主义者以产业结构为起点考察市场竞争动态，芝加哥学派则认为“市场结构本质上是市场竞争动态的产物，从既有的市场结构出发是理解竞争最好的向导”。芝加哥学派理论后经哈佛学派、后芝加哥学派挑战和修正，其虽然在部分具体的问题认知上存在差异，但在容忍垄断层面存在共识。其相关理论不断提醒监管者：非行政性垄断的形成本身就意味着更高的效率，大部分垄断是良性的；虽然市场支配地位的垄断者可能滥用市场支配地位，但滥用市场支配地位的行为带来的更高的利润率将刺激新竞争者的进入；即使偶有发生滥用市场力量的行为也不会持久；反垄断法应时刻保持谦抑，除非迫不得已方可诉诸结构性救济，否则“互联网服务行业应当优先选择行为性救济”。受上述理论的影响，反垄断法竞争分析中的结构性关切被冻结。“大并不是坏”和反垄断法旨在“保护竞争，而不是竞争对手”便是上述观点最好的注脚。

互联网服务行业网络服务商的市场力量被视为是典型的良性垄断。有学者指出：“即便集中双方的市场份额很大，但只要他们的集中是有效的，没有造成消费者福利和社会总体福利的减损，那么它就不应该被干预。这能够很好地解决互联网服务行业由于网络效应特征所引起的一些企业市场份额‘天然比较大’和‘赢者通吃’的市场表征。”笔者对此表示赞同，创新特别是熊彼得式的颠覆式创新有效制约了互联网服务行业潜在的反竞争行为。笔者于本文中无意在整个互联网服务行业层面决定经营者集中管控理论的选择，仅仅讨论在规制数字内容平台这一特殊类型平台版权集中行为时，监管者在结构性救济与行为性救济之间的取舍。

将现行法上反垄断偏好行为性救济的思路应用至数字内容平台版权集中时就会发现，行为性救济的优势被不当夸大，而结构性救济的好处却常常被忽略。弗兰克·伊斯特布鲁克法官从错误成本理论角度扼要地阐述了为什么司法会固有地偏好事后行为性救济。“如果法院错误地谴责了事实上有益的做法，那么这种做法的好处会永远失去……但是，如果法院错误地允许一种事实有害的做法，所造成的福利损害却不足为惧，会随着时间的推移而减少。”换言之，惩罚提高效率集中行为比错放降低效率的垄断行为成本更高，因为错误的结构救济难以纠正，但市场能自我修正被纵容的垄断地位。错误成本理论的基础在于“垄断是自毁的”，假定相关市场不存在进入壁垒。由于垄断价格会吸引潜在竞争者进入市场，从而长期动态层面上将削弱其市场力量。然而，如前所述，版权集中赋予的垄断力量不能自毁。由于某一特定时期曲库、学术期刊文献库或是电子书作品库等版权内容资源是稀缺的，任何新的市场竞争者只有获取与现有市场优势地位数字内容平台相同数量和质量的作品，或者至少能够为用户提供足够大的版权作品库，以用作市场优势地位经营者服务的合理替代，其才具有真正的竞争力。市场优势地位的数字内容平台通过版权集中高筑的市场壁垒，给市场上竞争者和潜在的进入者造成了巨大的竞争困难。部分缺少版权资源的竞争对手只能转向次优的版权资源或者直接退出相关市场。亚马逊控制了美国65%的电子书，迫使其他竞争者缩减市场规模或直接退出市场，索尼已经关闭了美国的电子阅读器商店，Barnes&Noble对Nook阅读器的投入减少了74%。国内互联网平台间开展的独家版权许可争夺战，导致部分小众流媒体音乐平台（如多米音乐）和在线音乐播放网站（如Songtaste、音乐盛宴）因难以获得在线音乐服务最低版权规模而相继退出市场竞争。在版权集中缔造的壁垒下，不当允许效率降低的垄断造成的假阴性失误并不能通过长期动态竞争实现自愈。

维持数字内容平台有限竞争的市场结构带来的收益常常被忽略，这种收益包括经济和非经济性两个方面的收益。首先，经济性收益方面，结构性救济无需监管者长期监督，以一种比行为性救济更高效的方式获得执行。其次，存在不同的平台服务商保留了消费者的“多栖性”选择，降低了特定平台对消费者的锁定效应，一旦出现有悖消费者福利的事情，消费者能够以较低成本迅速转换至其他同质性平台。再者，不同供应商之间的价格竞争具有信号价值，为处于市场之外的监管者捕捉相关市场中竞争动态提供信息。最后，非经济性收益方面，有限竞争的市场结构能够避免所有版权言论取自于一个平台的风险，保障了公众接收不同来源作品的选择机会，从根源上回避了私人权力过度集中。

自然垄断的消亡与事后监管已经形成垄断的困难证成转向事前“结构救济”的必要性。在单一卖方通过版权集中建立绝对垄断地位之前，反垄断法就应该予以干预，维持相关市场有限竞争市场结构，保留消费者同时使用数个平台的“多栖性”选择。

四、典型数字内容市场检视

确认数字内容平台版权过度集中时结构性救济的必要性后，监管者必须仔细检视目前各典型数字内容市场的市场竞争现状。由于作品与作品的消费属性不同，结构性救济手段适用范围亦有所区别。若竞争者能够通过购买市场上剩余内容版权资源，或者通过自我创作、制作新的版权内容作为生产投入品，则相关市场长期动态竞争并未失灵。对于此类市场能够自我消化、自我治愈的版权集中，反垄断仍应秉守事后规制的态度。

依据作品的消费属性不同，数字内容市场可以分为存量市场与增量市场，前者典型代表便是音乐市场，视频市场则属于后者。音乐作品与视频剧作品的不同在于，单一音乐曲目有两种极端的可能，一种是从不打开，另一种是重复打开，一首经典曲目可能数十年都不过时。视频则常常是一次性消费品，某一独家视频不会给特定在线平台带来长期的竞争优势和持久的流量入口。是否拥有历史视频版权积累对流媒体视频平台竞争影响而言远没有音乐版权资源重要。任何新视频都可能成为下一部“热播剧”，随时能够进入视频市场，为相应平台带来流量。内容作品的消费属性差异表明，流媒体视频平台版权集中潜在的反垄断竞争损害可能性低于流媒体音乐平台。

目前，流媒体音乐市场呈现腾讯音乐一家独大市场结构。2015年7月8日，国家版权局出台史上最严版权令展开互联网音乐版权秩序专项整治后，各大网络音乐服务商跑马圈地，纷纷以独占许可模式争夺正版音乐版权资源。下游网络音乐服务商向上游版权商支付的独占许可费不断走高，促成了国内音乐平台的大规模整合，在线音乐市场格局渐渐收拢，中、小参与者逐渐退出市场。2018年2月在国家版权局主持网络音乐服务商之间的交叉授权之前，腾讯音乐的市场份额和版权资源位居行业第一。彼时，腾讯音乐合计控制中国互联网数字音乐42%词曲版权授权及53.1%的音乐录制版权授权；三大音乐平台（QQ音乐、酷狗音乐、酷我音乐）以约2000万首的正版曲库，稳压网易云音乐（1000万首）、阿里音乐（900万首）成为国内曲库规模最大的唱片公司。腾讯音乐的核心曲库版权优势更为明显。腾讯音乐接连拿下了全球三大唱片公司（华纳、索尼、环球）和国内杰威尔等核心唱片公司的版权独占授权，并与全球200多家大型唱片公司签署版权授权协议，拥有华语乐坛超过60%的核心曲库资源。腾讯音乐的版权优势从其高额盈利中得到印证。截至目前，腾讯音乐是全球音乐流媒体巨头中唯一实现盈利的，也是唯一非赤字的流媒体音乐巨头。因此，在腾讯音乐版权集中效应得到维持或进一步加强之前，反垄断法应予以回应，维持流媒体音乐平台之间有限竞争的市场结构，保留消费者的“多栖性”选择，这将是有裨于在线音乐市场最优的制度安排。

与流媒体音乐平台类似，国内各大流媒体视频平台也广泛采取独占授权模式开展竞争。随着各大视频平台争夺知名度较高的影视剧和综艺节目独占许可权，平台付给上游版权商的版权许可费急剧上涨。从2009年至2014年，视频平台购买网剧独占性许可费从每集2万元上涨为每集200万元。目前，国内流媒体视频平台仍然保持着寡头垄断竞争的市场结构。爱奇艺、腾讯视频、优酷土豆三家综合视频平台同时存在并互为制约，消费者同时使用数个平台的“多栖性”选择得到保障。究其原因，视频存量对于视频内容平台影响较小，当下热播影视剧和综艺内容才是流媒体平台的流量入口。即使暂时处于版权资源劣势地位的视频平台，也能通过寻求收购或自我创作、制作新的版权内容重拾竞争力。这一内在原因解释了，为何同样采取独占授权获取独家版权的流媒体视频平台遭受的反垄断争议少于流媒体音乐平台。未来，在不发生并购、联营等重大市场变化的情况下，流媒体视频平台之间的有限竞争的市场结构将继续存在，在该领域，反垄断法提供结构性救济的必要性较小。

在线阅读市场亦是增量市场。一般情况下，单一书目不会被用户反复打开阅读。对于少部分可能会被多次翻阅的经典作品，读者倾向于购买留存一份可供随时打开的物理或电子复制件。因此，短期内畅销的“明星”网文的市场力量很短暂，不能为特定电子书阅读平台带来长期竞争优势和持续的流量入口。此外，与数字化音乐、视频能够完全替代CD、DVD等传统物理载体分销媒介不同，电子书不能构成传统纸质书籍的完美替代品。广泛存在的传统书商仍然是电子书平台行使市场力量的有效制约。特殊情况下，部分在线阅读服务商的市场力量还可能来自专有阅读设备，比如亚马逊和Apple均采取了“数字权利管理”机制，操纵硬件配置和可供阅读的文件格式。总之，在线阅读平台版权集中效应尚未实质性锁定用户，不能充分证成结构性救济正当性。

学术数据库是另一个反垄断法应予以警惕的数字内容市场。近年来中国知网数据库使用费连年上涨。北京大学曾因中国知网报价太高，一度宣布将停用中国知网学术数据库。版权集中带来的高市场进入门槛，特别是对核心期刊的版权集中，赋予了中国知网相关市场支配地位。如前所述，电子学术期刊市场中特定经营者版权过度集中并无经济学上的正当性，相关市场能够以一种成本更低、限制性更少的做法达到相同或者更优的竞争效果，允许某一学术数据库过度进行版权集中将导致资源的低效配置。

五、结构性救济的适用范围与模式选择

对于那些不作结构性干预则不可逆的版权集中，笔者认为可以有经营者集中审查、关键设施开放和扶持替代性公共选项三种结构性救济模式。

（一）版权并购的经营者集中审查

约束数字内容平台版权集中最直接的规制手段便是经营者集中审查。该审查的内容包括两个层面：其一，审查数字内容平台之间的合并或以转移全部或部分控制权为目的的并购行为；其二，审查数字内容平台直接获取版权所有权或者以独占授权方式获取内容版权许可的版权集中行为。在理论上和司法实践中，相关市场集中程度及其变化是决定相关案件是否达到经营者集中审查申报门槛的主因，也是是否能够获得批准的关键指标。对数字内容平台版权集中进行经营者集中审查时，除遵循一般互联网服务行业经营者集中审查理念外，还需要充分评估版权集中缔造的市场进入壁垒。具体而言，应以数字内容平台取得的实质性版权份额与排他性权利期限作为经营者集中审查的触发机制。

实质性版权份额是指同时考虑版权内容的数量和质量，以数字内容平台获得的“版权内容规模加权畅销程度”作为其实质份额。仍以流媒体音乐平台规制为例，音乐作品的价值随着消费人数的增加而增加，消费者能够从其他消费者消费音乐作品收获社会互动，音乐产业中经常发生“赢者通吃”或“明星现象”。特定网络音乐服务商即便获得版权许可数量不多，但只要相应曲目为热门歌手曲目或者经典曲目，就仍有可能具有市场优势地位。2018年2月，国家版权局主持网络音乐服务商之间展开交叉授权后，腾讯音乐向网易云音乐、虾米音乐等竞争对手开放了绝大部分的曲库资源，宣称其仅保留了1%独家曲库。然而，曲库质量优势并不能通过1%这一独家版权许可份额有效反映。以腾讯音乐总曲库2000万首计算，1%意味着其可以保留20万首曲目作为其独家曲库，数量远超3万至5万首的中文核心曲库数量。因此，在线音乐、电子学术期刊市场经营者集中审查时需要区别核心曲库与非核心曲库、核心期刊与非核心期刊版权的价值差异。实践中，判断特定音乐作品、电子学术期刊的畅销程度并不复杂。特定曲目在某一在线平台收听、付费、下载的次数，特定期刊文献的阅览、下载次数等统计均已高度数字化，执法部门在进行经营者集中审查评估时依职权可直接收集或要求特定内容平台提供这些数据。再者，现在诸如BuzzAngle、Billboard等音乐产业第三方行业研究机构，Web of Science、百度学术等聚合式学术搜索引擎出具的行业报告，也具有较强参考作用，佐之以法律程序上的当事人可反驳制度，相关数据可直接转化适用于特定数字内容平台版权集中的审查评估。

排他性权利期限是审查数字内容平台版权集中的另一重要参考因素。一周与一月、一年的独占控制期限有实质性区别。短期内的排他许可与永久性无限期排他许可的区别更大。欧盟法院在Hoffmann-La Roche案中指出，在持续一段时间内拥有非常大的市场份额会使相关经营者具备经营优势。特定经营者维持竞争优势地位的时间跨度越长，市场力量就越强大、越明显，其实施反竞争行为牟利动机越强，相应的反竞争危害也越大。在我国，《关于滥用知识产权的反垄断指南（征求意见稿）》（2017年）第19条亦指出审查涉及知识产权的经营者集中需要考虑“知识产权排他性许可的期限”。

决策者可以用数字内容平台获得的实质性版权份额为纵轴变量，以获得排他性权利期限为横轴变量，并综合数字内容产业实际设定平台版权集中的临界值。一旦特定数字内容平台版权集中超过其临界值，则限制其以直接获取版权或者以独占授权方式获取内容版权许可的进一步集中行为。具体经营者集中审查触发标准和限制措施有待实证分析，笔者于本文中仅为研究者或决策者提供一个初步但可靠的分析框架。

（二）版权控制人的关键设施开放义务

与限制版权并购的经营者集中审查相比，另一种较为温和的救济模式是应用关键设施原则。关键设施原则是传统反垄断法上“拒绝交易”概念的延伸，旨在防止垄断者利用其控制的关键设施排挤竞争对手。市场垄断地位的数字内容平台服务商控制内容版权达到一定数量后，拒绝向竞争对手开放或者限制向竞争对手开放，便可能构成关键设施阻断，将部分既有竞争对手完全排挤出相关市场。“如果一个下游的购买商或者购买方群体控制了上游市场上所有的或者足够大数量的低成本、高效率供应商或者某一关键设施的供应商，那么其他与之竞争的买方或者准备进入市场的新买方就只能转向其他高成本、低效率的供应商以获得供应，成本将显著提高，难以进行竞争。”尽管大多数（关键设施）案例涉及的都只是物理结构的访问，诸如机场、港口、建筑和运输管道或者其他物理网络设施，但有一些案例已延伸到访问无形资产，如节目单、客户名单和数据库。美国前联邦贸易委员会主席Robert Pitofsky指出：“设施一词已经扩展到知识产权，包括版权。”相关的音乐、视频、电子学术期刊、电子书籍版权能够直接缔造一个稳定独特的市场，同时获得相关版权许可又成了进入数字内容市场的先决条件，版权集中便可能产生反垄断法上的关键设施阻断的反竞争效应。

与禁止经营者集中不同，关键设施阻断原则接受控制人通过集中获得设施的所有权，但是考虑到设施控制人可能会拒绝相同或邻近市场上的竞争对手使用设施，应要求控制设施的垄断者以合理条件向竞争对手授权使用。过度集中的版权资源被认为是竞争的“关键设施”后，施加给拥有市场支配地位的版权控制人一定的“设施开放”义务具有合理性。版权作为典型的信息产品，客体本身具有非竞争性特点，向竞争对手开放版权不会影响原有控制人的消费和使用。“相较于剥离，知识产权许可能够更好地适应这种不确定性（竞争效应判断的不确定性）。”故要求版权控制人开放各自版权资源，交流使用相关作品内容库的成本基本为零，不会导致优势数字内容服务商负担过重的成本，造成拆分等传统结构性救济手段的次生损害。实践中，网络音乐服务商之间推出的转授权机制实质上便是一种版权开放行为。在保持网络音乐服务商与音乐版权供应商之间的独占授权许可交易合同有效的情况下，一定程度上缓和了版权集中造成的关键设施阻断效应，满足了网络音乐服务商的传播需求，使社会公众可以最大范围地接触和使用特定音乐作品。尽管目前关键设施原则尚未应用至互联网服务行业，但已有研究者建议应用这一原则。设定版权控制人的关键设施开放义务，能在保持数字内容平台与上游版权权利人的授权合同有效的同时，防止占据垄断地位的平台滥用市场势力。

（三）扶持替代性公共选项

扶持部分替代性的公共选项，可以为维持部分数字内容市场有限竞争的市场结构提供重要补充。笔者认为，电子学术期刊市场极有可能形成与商业性学术数据库竞争乃至完全取代商业性数据库的公共性学术期刊文献平台。事实上，自开源软件运动兴起以来，部分经济学和知识产权法学者就始终在探索一个核心问题：除软件领域外，开源模式是否可以推广适用至其他领域？其中，在电子学术期刊领域应用开源模式，推动学术文献的开放获取被认为具有广泛前景。在开放学术（Open Academic Content）运动的推动下，许多期刊出版社开始通过官方网站或自媒体向外免费提供电子版文档。针对开放动机不足的商业期刊，部分论文作者在遵守与期刊出版社的授权协议的情况下，向第三方公共数据库免费提供刊登论文的电子版。电子学术期刊的开放获取，也得到了国家层面的支持。中国科学院和国家自然科学基金委员会自2014年起开始推动各类公共资助论文开放获取。不过，因为使用者真正需要的是能够满足一站式检索、评价、阅读和下载文献需求的聚合平台，仅仅由学术期刊出版社自主进行的内容开放仍不足以形成与商业性学术数据库竞争的市场力量。

建立真正具有竞争性的替代性的公共学术期刊文献平台可以由政府资助，也可以完全由私人提供。到目前为止，前者的典型代表为中国国家数据图书馆推出的“数字图书馆移动阅读平台”和国家哲学社会科学学术期刊数据库，后者的典型代表则为比尔·盖茨慈善基金会资助的Openstax。以国家哲学社会科学学术期刊数据库为例，由于数据版权资源限制，用户体验较差，其尚不能实质性与“中国知网”、“Elsevier”等商业性学术数据库竞争。因此，建立能够实质性制约学术数据库垄断者行使市场力量的公共学术期刊文献平台，需要进一步的私人资助或政府支持。

除电子学术期刊市场外，替代性公共选项的方案是否能够在音乐、视频、电子书等其他典型数字内容市场推广尚存疑虑。究其原因，电子学术期刊与音乐、视频、电子书相比，其所包含的相关文献的作者作为作品生产者，与传播市场相对隔绝，更少需要著作权法赋予的产权激励。不过，随着文化开源运动的持续深入，或许未来会出现若干完全免费的音乐、视频、电子书的公共性平台。公共性平台提供的作品内容可能来源于著作权人自主贡献，也可能是由平台用广告、内容社交等其他方面获得的间接收入购买的。概言之，公共性的竞争平台为数字内容平台监管提供了一种补充方案，将敦促着部分数字内容市场的商业性平台不断降低服务价格或提高服务质量。

六、结论

急剧扩大的版权内容使用需求不断催生更加便捷的版权付费使用机制，通过数字内容平台集中实现海量作品的电子交付有效满足了这一需求。然而，在线音乐、流媒体视频、电子学术期刊、电子书市场由单一卖方平台建立绝对垄断地位并不是值得追求的结果。内容版权过度集中，极有可能导致消费者被特定数字内容服务提供商锁定，在网络效应、弱库存约束、学习效应和用户粘性之外进一步加强数字内容平台的卖方力量。现行法上的反垄断制度框架过度依赖事后管控规则，传统依据消费者价格和产量的监管工具不足以及时捕捉相关市场的反竞争行为，导致应对腾讯音乐、中国知网等平台的反垄断质疑时进退失序。

为回应数字内容平台治理中“监管机构不放心、广大用户不满意”的窘境，反垄断法应摒弃事后规制的惯性思路，转向竞争导向型监管规则，在单一卖方平台建立绝对垄断地位前予以结构性调整。通过设定合理的经营者集中审查标准，限制特定平台以直接获取版权所有权或者以独占授权方式获取内容版权许可的过度集中行为；引入关键设施原则，规定版权优势地位的数字内容设施开放义务；辅之以替代性公共选项安排，扶持部分公共性的竞争平台等等，将能够以低成本维持数个平台有限竞争的市场结构，在兼顾版权集中规模效率的同时，重拾竞争益处。

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