贸易保护中的知识产权工具主义与中国应对

随着全球经济进入数据化和智能化时代，加上新冠大流行对实体经济的影响，以无形智力创造成果和经营管理成果为保护对象的知识产权在国际投资贸易中的作用显得愈发重要。

然而，无论是西方发达国家的战略决策部门、经贸主管部门还是私人产业部门，在世界的创新和商业体系中都没有追求和践行知识产权利用的合作共赢模式，而是将其作为一种锐利的贸易保护工具，这与全球经济一体化的趋势背道而驰、渐行渐远。

一、知识产权国际保护的历史沿革

16世纪末，英国的经济发展政策从“重商主义”转向“重工主义”，积极吸引技术移民，鼓励建立新兴产业，争取贸易比较优势，“专利”（letters patent）特权实践在其中发挥了重要作用。当国王滥发专利对该制度的初衷产生不利影响时，代表新兴资产阶级的议会便在与王权的政治博弈中要求将专利授权纳入普通法调整的稳定框架内，《垄断法》（1624年）由此诞生，拉开了近代知识产权成文立法的序幕。《垄断法》不仅赋予技术的国内发明人以专利权，而且同样授予引入外国先进技术的人以专利权。

18世纪末19世纪初，欧陆各国和美国在仿效英国进行知识产权初始立法的过程中，都只着眼于激励本国的创新活动、产业发展和贸易实践，而一般不考虑保护外国人的智力成果。例如，在版权国际保护方面，为避免英国作家遭受更多的盗版侵害，实现与相关国家或政府的版权互惠保护，英国在1838年通过了国内的《国际版权法》，但由于其保护客体与英国期望获得互惠保护的国家如法国等相比过于狭窄，以此为基础的双边版权条约谈判都宣告失败。英国不得已又修订立法，推出了《国际版权法》（1844年），并成功以此为基础与普鲁士（1846和1855）、法国（1851）、比利时（1854和1855）、西班牙（1857）等订立了版权保护的双边协定。

即便如此，当时的美国印刷商和出版商在波士顿召开会议，仍然向国会提交了反对通过国际版权法的备忘录。他们声称：“如果英国作者在美国获得他们作品的版权，并且向我们的市场提供这些作品，显而易见，美国将失去根据我们的需要、制度和社会状态调整它们的权力，我们只能允许它们自由流通。”与此同时，商标的国际保护主要是由率先进行商标成文立法的法国在积极推进，其于1859、1860和1869年先后与俄国、英国和美国达成了包含商标保护内容的双边贸易协定。

专利保护的国际化进程则更加复杂和曲折。例如，美国国会由于担心对英国进口的依赖和本国当时“可以忽略不计的”工业生产力会影响国家政治和经济的独立性，因而在其1790年第一部《专利法》中故意没有明确规定专利权人的进口权。更为重要的是，由于作为范式的英国专利制度存在的天然缺陷，19世纪上半叶，一场关于专利制度存废的大论战从英国蔓延到欧洲大陆，荷兰因此一度废止专利法，瑞士几度推迟专利立法的时间，德国和西班牙等国的专利制度实施也受到很大的消极影响。

不过，随着19世纪70年代欧洲贸易保护主义的重新抬头，各国都看到了专利作为关税之外又一贸易保护利器的作用，所以开始逐渐恢复和完善其国内专利制度，并寻求国际保护。1873年召开的维也纳国际发明博览会提供了一个良好契机。由于很多发明人担心法律保护的问题而不愿参加博览会，奥匈帝国一方面通过立法对参展成果给予临时性法律保护，另一方面召开了包括英、美和欧洲大陆共13个国家158名代表参加的专利改革和协调国际会议。后者所形成的外交会议谈判机制最终促成了第一部知识产权国际公约即1883年《保护工业产权巴黎公约》的诞生，1886年的《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》也受益于类似的多边谈判机制。

在《巴黎公约》和《伯尔尼公约》的框架之下，各类具体的知识产权国际保护公约不断达成，世界知识产权组织（WIPO）也于1967年得以建立，并作为联合国的职能机构负责统一管理知识产权国际公约和协调世界范围内的知识产权事务。

但是，20世纪末，美国开始引领全球技术和产业创新，不再满足于WIPO管理下缺乏强有力执行机制的知识产权国际公约，因而积极谋划，并联合欧日，促成了关贸总协定框架下的1994年《与贸易有关的知识产权协定》（通称为“TRIPS协定”）的通过。

TRIPS协定以其国民待遇和最惠国待遇原则、知识产权保护的最低标准、知识产权保护的全面内容、明确的知识产权执法和司法要求以及强有力的争端解决机制等特点，奠定了其最有影响力知识产权国际公约的地位。

二、贸易保护中的知识产权工具主义

TRIPS协定已然迫使发展中国家的知识产权法治实践尽快朝发达国家期待的方向和水平发展，但以美国为代表的西方发达国家仍不满足，它们仍然在竭尽可能地挖掘和发挥知识产权在贸易保护中的工具作用，而并不考虑相关举措对发展中国家公平与否。

首先，发达国家在督促发展中国家履行TRIPS协定所规定义务的过程中，往往凭借其在投资和贸易上的优势提出各种不切实际的要求。

例如，尽管中国为加入世界贸易组织（WTO）而在2000至2001年对知识产权单行立法进行了大规模修订，使之与TRIPS协定的最低保护标准相符合，但美国仍然对中国的知识产权执法状况不甚满意。2005年，美国的“301调查报告”在时隔九年之后又一次将中国列为“重点观察国家”，认为中国的知识产权保护执法不严，行政处罚数额偏低，透明度欠缺，刑事保护的力度不够。

2007年4月，美国贸易代表正式就中国的知识产权保护和出版物市场准入问题启动WTO争端解决机制。但专家组的裁决最终仅认定，当时的中国《著作权法》第四条第一款（即“依法禁止出版、传播的作品，不受本法保护”）违反《伯尔尼公约》和TRIPS协定，而在海关知识产权执法措施和刑事处罚门槛上都认定中国没有违反TRIPS协定的规定。

2018年，美国“301调查报告”指控中国强制技术转让，实施限制性技术许可，通过对外投资谋取技术，侵入网络窃取商业秘密和知识产权。这些指控基本就是新技术和经济形势下的历史重演，完全无视在中国推行“以市场换技术”的对外经贸政策过程中美国企业获得的巨大利益，将市场主体在自愿平等基础上签订的涉及技术转让的合资、合作协定一概视为受政府的强制意志主导，凸显以美国为代表的西方发达国家只希望获得知识产权的垄断利益，但不愿意承担促进国际技术转移和发挥投资溢出效应的任何义务。

其次，发达国家在后TRIPS协定时代的双边和多边自由贸易协定谈判中通常会在多方面设定更高的知识产权保护标准。

在后TRIPS协定时代，由于成员方之间分歧太大，WTO框架下有关知识产权保护的多边谈判几乎难以取得新的进展和达成新的协定，所以发达国家转而采用双边和区域自由贸易协定的方式来推行它们的TRIPS-plus标准，美国与新加坡、韩国等签订的双边自由贸易协定，《跨太平洋伙伴关系协定》（TPP）、《跨大西洋贸易与投资伙伴关系协定》（TTIP）和《美国-墨西哥-加拿大协定》（USMCA）等区域自由贸易协定无不体现了这一点。

这些TRIPS-plus标准具体包括：知识产权保护期延长，限制知识产权合理使用或强制许可的条件，加强知识产权的边境和数字执法，提高对知识产权侵权行为的民事制裁和刑事处罚力度等。

再次，发达国家频繁利用与国际投资贸易相关的“单边主义”国内法律制度，以及不断行使“长臂管辖权”，对他国企业合法行使知识产权的正当市场竞争行为横加干涉。

其中，“337调查”是美国企业用来对抗和排斥美国市场上外国竞争对手的常规武器。近五年来，337调查的案件数量屡攀新高，每年都在50件以上，大约九成案件集中在专利侵权领域，80%的案件由美国国内企业申请启动，针对中国的337调查案件数量连续18年最多，平均占比超过30%，除了传统上占据主要比例的机电产品外，无人机、移动通信设备等新兴科技产品也逐渐牵涉其中。

最后，发达国家经常以安全、环保等问题为借口构筑各种技术贸易和知识产权壁垒，一方面阻止发展中国家具有价格优势和竞争力的产品进入其国内市场，另一方面则拒绝向发展中国家供应其高新技术产品，甚至以各种手段强行切断其认为具有竞争威胁的外国企业的技术供应链。

例如，美国通过其出口管制“实体清单”制度，将其认为违反美国国家安全或外交政策利益等的企业和机构纳入清单之中，禁止任何美国企业与清单上的实体进行交易。近年来，华为、TikTok、科大讯飞等一大批中国企业和科研机构被美国无正当理由地纳入该“实体清单”中，明显影响了它们的市场经营策略。

三、中国应对知识产权工具主义的战略方案

面对发达国家在贸易保护中的知识产权工具主义，中国在从知识产权大国走向知识产权强国的过程中应有整体性的战略方案，既能做到有效防御，又能做到积极进取，在当下某种意义上的“逆全球化”潮流中保持稳定的创新发展态势和良好的对外经贸关系。

首先，中国应当全面梳理和认真审视知识产权领域的现行法律体系，进一步推动科学立法和精细立法，使知识产权保护在制度文本上变得更加完善。

事实上，自2019年以来，中国已经先后完成《商标法》《反不正当竞争法》《专利法》和《著作权法》的最新一次修订工作，并且密集出台了若干知识产权保护方面的司法解释和部门规章，相关的规则修订和创制工作仍在继续进行中。此种制度完善工作并非仅仅是为了履行2020年中美第一阶段经贸协定的相关义务，更是为更好实现知识产权制度激励国内创新、维护竞争秩序、塑造营商环境的功能，从而更好构建国内国际“双循环”的新格局。

其次，中国应当通过产学研合作机制等方式进一步整合创新资源、优化创新网络、集中创新力量，解决关键技术难题并取得知识产权，减少对外国企业的技术依赖，避免遭遇技术创新的系统性障碍或瓶颈。

知识产权的制度优势和话语优势，归根结底是建立在科技创新优势的基础之上。近年来，中国在人工智能、5G通信标准等领域取得了一些“后发优势”，但是在芯片、自动数据处理设备及零部件、工业软件、飞机和航空器、汽车和医药等领域，与美国等西方发达国家还有较大差距，这就决定了中国在上述领域对发达国家在产品供给和知识产权许可方面有较强依赖性。在发达国家可能以各种理由切断供应和拒绝知识产权许可的情况下，我们只有苦练内功，尽可能实现“自给自足”，才能使中国享有知识产权优势的某些应用技术真正有用武之地。

再次，中国应在全球的投资、贸易和法律实践中广泛联合具有共同利益诉求和合作愿望的国家及私人产业部门，构建“知识产权命运共同体”。

在国家层面上，我们应充分加强与“一带一路”沿线国家、东盟成员国、非洲和拉美新兴经济体之间在知识产权贸易和执法实践中的合作，并且寻求就遗传资源、传统知识、民间文学艺术作品等知识产权保护问题达成共识，构建发展中国家在知识产权国际保护中的话语体系和制度体系。同样可以与发达国家就共同关心的知识产权问题进行谈判和协商，以达成合作共赢的双边协定，历经十年谈判而于2020年正式签署的《中欧地理标志协定》即有效证明了这一点。

在产业层面上，中国企业应当认真研究投资和贸易所处发达国家的经济结构、市场需求、竞争情况和法律制度，吸引和选择对当地经济、社会、司法具有重要影响或者十分熟悉知识产权执法司法实践的合作伙伴，将它们捆绑在自己利益的战车之上，从而共同应对潜在的各类知识产权法律和政策风险。

最后，中国应在国内的立法、执法和司法实践中建立起对发达国家及其企业滥用知识产权工具的反制体系。

在这方面，相关部门已经采取了积极行动。例如，2020年8月28日商务部发布的新修订版《禁止出口限制出口技术目录》以及2020年12月1日起施行的《出口管制法》，就为中国基于国家安全和利益的需要而禁止向发达国家出口某些中国企业享有知识产权的技术提供了法律上的正当基础。

执法方面，2020年9月18日，国务院反垄断委员会专门发布了《关于知识产权领域的反垄断指南》。

司法实践中，2020年8月28日，最高人民法院裁定卢森堡康文森公司不得执行德国法院关于华为侵犯标准必要专利的判决，实际上是对德国法院不当行使“长臂管辖权”的回应。