预约合同特殊情形下的法律效力

预合同又称预约或预备合同，是指当事人约定在将来订立一定合同的合同；本合同，又称本约，是指为履行预约而订立的合同。预约合同与本约合同的界定。《认购申请书》的合同属性。涉及房屋买卖合同的认购书的法律效力。

本期栏目邀请辽宁卓政律师事务所王莉姝律师进行分享。

【关键词】

预约合同 认购申请书 合同性质 法律效力

案情：中田公司与包某于2010年11月19日签订《认购申请书》一份（以下简称“认购书”），主要内容：包某认购中田公司开发的门市一处，房屋总价款520万元；包某采取一次性付款的方式付款，首期申请保证金260万元须于签署本认购协议书时或之前付清，剩余房款260万元须于2011年1月19日之前付清。包某须于中田公司取得商品房预售许可证后7日内携本认购申请书及身份证或公司证明文件与上述未交房款到接待中心签署《商品房买卖合同》及相关文件。如包某未在上述期限日签订《商品房买卖合同》或未依时缴付上述房款或不履行本认购申请书任何条款，中田公司将有权不再另行书面通知，将本物业另行出售，同时将申请人已支付之款项全额无息退还，因转售而获得之一切利益全部归中田公司所有。双方在未正式签署《商品房买卖合同》之前，包某可随时申请退房，已支付款项中田公司全额无息退还。双方同意在未签订正式《商品房买卖合同》之前，本认购书将用作正式有效之合同，在双方签订的《商品房买卖合同》生效时，本认购书则同时失效。认购书备注处手写载明“该房按套出售，面积增加包某不补房款，若面积低于886平方米，减少部分中田公司退还多交付部分房款，包某同时取得该房屋活动场地之使用权。”包某于2010年11月19日向中田公司交付房款260万元。后包某未交纳剩余房款260万元，双方亦未签订《商品房买卖合同》。2012年7月25日，中田公司取得37栋商品房预售许可证，不含本案诉争房屋，涉案房屋用途为幼儿园。2015年9月包某强占涉案房屋，故中田公司提起诉讼要求包某解除合同，返还房屋。

这是一起笔者亲身经历的案件，一、二审法院对涉案《认购申请书》的法律效力持不同的观点：一审法院认为，在中田房地产开发有限公司没有取得预售许可证明的情况下，该认购书系商品房预售合同，根据相关法律规定，认购书为无效合同，故不予支持中田公司关于解除合同的诉讼请求；二审法院认为，中田公司和包某签订的认购书是双方当事人签署房屋买卖合同前所签订的文书，是对双方交易房屋有关事宜的初步确认，该认购书并不具备《商品房销售管理办法》的第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，原审判决认定该认购书为商品房预售合同不当，应予纠正。该认购书的合同性质为预约合同，合法有效。

一、预约与本约概述

中国现行的《合同法》中并没有对预约合同进行明确定义，只能结合法理进行分析。依据订立合同是否有事先约定的关系为标准进行分类，合同有预合同和本合同之分。预合同，又称预约或预备合同，是指当事人约定在将来订立一定合同的合同；本合同，又称本约，是指为履行预约而订立的合同（见江平主编的《民法学》合同法总论部分）。预约合同本身也是一种合同，只不过它的标的比较特殊，是一种订立合同的行为，目的是为了确保与相对人在未来订立特定的合同。预约合同属于诺成合同，类似于一种书面的保证,保证达到某些条件或日期便签订某项合同,目的非常明确就是保证签订合同。预约合同是相对本合同而言的，其约定将来要签订的特定合同，是其本合同。预约合同与本合同的界定不能单从表面的文字或合同的名称来论断，而应当以当事人书面约定的实质内容来判断，一是看预约合同中是否明确约定将来订立本合同，二是看预约合同的效力是否可以延续或直接取代本合同。

二、《认购申请书》的合同性质

实践中预约合同包括认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等等，那么从本案中包某与中田房地产开发有限公司签订的认购书内容来看，《认购申请书》系认购书，在合同分类上应属预约合同，而商品房预售合同应为本约合同，两者性质截然不同。一审法院在判决中将《认购申请书》认定为商品房预售合同，笔者认为不妥。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”这里只规定了未取得商品房预售许可证签订的预售合同无效，但并未规定在此情况下签订的认购书无效。可见，取得商品房预售许可证只是签订商品房预售合同或商品房买卖合同的法定条件并非签订认购书的法定条件。

虽然司法解释第五条规定商品房认购协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同主要内容并且出卖人已经按照约定收受购房款时，该协议应当认定为商品房买卖合同。但从本案中《认购申请书》的条款内容来看，其并不符合《商品房销售管理办法》第十六条“（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；”之规定。本案中的《认购申请书》作为认购书系预约合同，不构成商品房预售合同的条件，其内容、形式均不符合商品房买卖合同的基本要求。所以，《认购申请书》的合同性质并非商品房预售合同，而应认定为预约合同。

三、《认购申请书》的法律效力

认购书作为预约合同其中的一个类型，无疑一般情况下应被认定为有效，但是仍存在一种特殊情形。那就是：当涉及房屋买卖的认购书遇上《商品房销售管理办法》第十六条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条时，根据认购书的实质内容来判断，法律效力将受此影响。比如：认购书符合商品房买卖合同的主要内容且出卖人已经按照约定收受购房款时，将被认定为商品房买卖合同，房地产开发公司又未取得商品房预售许可证明，此时，该认购书将被认定为无效。由此可见，遇到涉及房屋买卖合同情形的认购书，其是否能被认定为预约合同，将直接影响合同是否有效。

中国法院网刊登的案例文章《预约合同不因商品房未取得预售许可证而无效》介绍了某商品房预约合同的裁判规则，其裁判宗旨为：不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容或出卖人未实际收受购房款的，在商品房未取得预售许可证的情况下，预约合同不因此而无效。

《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”由上可见，无论是立法、行政法规、还是司法解释，预售许可证明均是针对商品房预售行为所做出的强制性规定。而本文所讨论的案情中，包某与中田房地产开发有限公司签订的《认购申请书》系认购书，在性质上应为预约合同，而商品房预售合同应为本约合同。作为预约合同的认购书是出卖人和买受人双方为将来订立作为本约合同的《商品房买卖合同》所做的承诺，而非正式的商品房预售行为，作为法定的商品房预售行为强制性前提条件的商品房预售许可证明就不应对出卖人订立预约合同的行为干预禁止。未取得商品房预售许可证前签订的《商品房认购书》等预约合同应为有效。这一观点在《最高人民法院专家法官阐释民商裁判疑难问题》房屋买卖合同疑难问题解答第54条关于“作为出卖人的房地产开发企业在未取得商品房预售许可证之前，与买受人签订的《商品房认购书》是否有效？”部分和最高人民法院民事审判第一庭编辑的《民事审判指导与参考》关于“商品房预售许可证与商品房认购书效力之间的关系”部分均有所支持。因此，包某与中田房地产开发有限公司签订的《认购申请书》作为预约合同应认定为有效，与中田房地产开发有限公司是否取得商品房预售许可证无关。所以，笔者认为二审法院认定《认购申请书》有效是正确的。

综上，房屋买卖合同的认购书作为预约合同，非常特殊。在司法实践中，类似的案例不在少数，每每遇到这种情况，一般绞尽脑汁结合法理解决实际问题。如果将预约合同的法律效力相关问题列入合同法中，这样能更好的适用法律，减少法理上的争议，节约司法诉讼成本。

参考书籍：

1、《民法学》江平

2、《最高人民法院专家法官阐释民商裁判疑难问题》房屋买卖合同疑难问题解答

3、《民事审判指导与参考》

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“辽宁普法”

原标题：《预约合同特殊情形下的法律效力》

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