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观察家 | 陈永伟：中国反垄断法需要引入“轴辐协议”吗？

2020-12-10 21:39

来源：澎湃新闻·澎湃号·媒体

原创陈永伟经济观察报

平台条件下的轴辐协议已经有了一些案例，其中最有影响的一个案子就是著名的“苹果电子书案”。法院认定苹果和出版商之间的轴辐合谋成立。作为合谋的组织者，它被处以了4.5亿美元的罚款。

作者：陈永伟

封图：图虫创意

导读

壹 || 由于轴辐合谋兼具了横向和纵向两类协议的特点，因此应该如何对其进行定性、如何对其进行处理就成为了争议的焦点。

贰 || 在现有的反垄断司法中，美国是比较明确地把“轴辐协议”或“轴辐合谋”作为一种单独的合谋行为进行分析的，而在美国之外，如欧盟各国，则更习惯于用横向协议和纵向协议来解构轴辐协议。

叁 || 平台条件下的轴辐协议已经有了一些案例，其中最有影响的一个案子就是著名的“苹果电子书案”。

肆 || 根据我国现有的条件，凭空引入一个“轴辐协议”的新概念似乎并不是那么有必要。事实上，在分析一个疑似为轴辐协议的案件时，我们可以先考虑横向的协议，也就是“轮圈”协议是否存在。

自从上次在专栏对市场监管总局的《关于平台经济领域反垄断指南（征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》）发表了一些意见，就不断有媒体的记者来采访我。采访的媒体不同，问题也各式各样。不过，其中有不少记者都关注到了《征求意见稿》第八条所谈到的“轴辐协议”，问我这类协议究竟是什么。我想，既然这个问题是比较普遍的，那就干脆拿出一期专栏，专门来谈谈这个问题，权当是对采访问题的一次集中回答吧。

何为轴辐协议

在《征求意见稿》中，“轴辐协议”出现于第二章，是被作为和“横向协议”、“纵向协议”并列的一种垄断协议加以看待的。在本次的《征求意见稿》中，“垄断协议”的含义是比较广的，它包括了“排除限制竞争的协议、决定或者其他协同行为”。按照这个定义，这里的协议并不仅仅是我们传统认知中的书面合同，而是用来指代广义的一切协同行为，也就是反垄断学术文献中所提到的“合谋”（collusion）。因此，《征求意见稿》中所指的“轴辐协议”也就大体上可以等同于文献中经常见到的“轴辐合谋”（Hub-and-spokecollusion）。

我们知道，垄断协议是反垄断重点关注的问题之一。在传统上，监管机构关注的垄断协议主要有两类：一类是发生在同行企业之间的横向协议；另一类则发生在上下游企业之间的纵向协议。这两类垄断协议对效率的影响是截然不同的。总体上看，横向垄断协议所造成的福利后果主要是负面的，因此除了个别满足豁免条件的特例外，多数横向垄断协议都会被视为是本身违法。而纵向垄断协议的后果则要复杂得多，它既可能排除限制竞争，也可能促进上下游整合、增进整体效率。因此，监管机构在处理纵向垄断协议时通常会更为审慎。欧美的反垄断机构通常会使用“合理性原则”来进行分析，我国虽然不用这一名词，但处理的思路则与此类似。

那轴辐协议又是什么呢？它指的其实是一种特殊的横、纵协议混合体。如果大家在电视上看到过古代的马车，就大致上会对马车轮子的构造有所印象：居于轮子中心的是车轴，边缘的是轮圈，而在车轴和轮圈之间，则有很多的木条来进行支撑，这种木条就是所谓的辐条。所谓的轴辐协议，其实就是以马车轮子的样子来对垄断协议的形式进行了一个形象的比喻。

在一个标准的轴辐协议中，总是需要两类参与者：一类是中心参与者，另一类是一般参与者。在通常情况下，后一类参与者通常是处于同一产业的，而前一类参与者则可能处于它们的上游或下游产业。在合谋的形成过程中，所有的一般参与者都分别和中心参与者缔结协议，然后再通过这些协议来保证彼此之间合谋的顺畅。从形式上看，这样的垄断协议和马车轮子非常类似：中心参与者类似于车轴，而一般参与者则类似于辐条——虽然辐条与辐条之间并不直接连通，但它们却通过车轴连接在了一起。而车轮外面这个轮圈呢，则多被用来比喻一般参与者之间事实上达成的合谋。

由于轴辐合谋兼具了横向和纵向两类协议的特点，因此应该如何对其进行定性、如何对其进行处理就成为了争议的焦点：

一些观点认为，轴辐协议本质上是由一个个的纵向协议串联而成的，究竟这些纵向协议有多少个，并不从根本上改变其性质，因此在处理轴辐合谋时应该采用处理纵向协议的思路。

另一种观点则认为，虽然轴辐协议表现为多个纵向协议，但通过这些协议，多个企业之间却可能形成一种事实上的横向合谋。举例来说，如果有一个上游的批发商和多个下游的零售商分别签订协议约定了一个固定的销售价格，那么下游的零售商之间虽然没有直接接触，却事实上形成了一个价格的卡特尔，它对市场效率和消费者福利的危害并不会比一般的卡特尔更小。据此，持这种观点的人认为，对轴辐协议适用对横向协议的处理方式。

那么，对于轴辐协议，我们到底应该怎么看？在对这个问题给出答案之前，我们不妨先来回顾一下历史，看看过去的人们是怎么处理这种形式的垄断协议的。

历史上的轴辐协议

在现有的反垄断司法中，美国是比较明确地把“轴辐协议”或“轴辐合谋”作为一种单独的合谋行为进行分析的，而在美国之外，如欧盟各国，则更习惯于用横向协议和纵向协议来解构轴辐协议。

（1）美国轴辐协议第一案——州际巡回放映公司案

如果我们对反垄断史进行一下考察，就会发现轴辐协议其实并不是什么新鲜事。事实上，早在1939年的“州际巡回放映公司案”（Interstate Circuitv.United States）中，就已经涉及到了轴辐合谋问题。本案的主角州际巡回放映公司（以下简称“州际公司”）曾是美国颇有名气的连锁影院公司。在得克萨斯州的六个城市，放映首轮和次轮电影的影剧院当中有3/4都隶属于这个公司。

1934年的7月11日，州际公司向八家电影放映商同时发送了一封邮件，在邮件中表示，该公司愿意在其旗下影院继续放映这些发行商所发行的电影，但同时也向这些发行商提出了两个条件：第一，当发行商将A类影片销售给其他影院做第二轮放映时，必须要求它们在夜间放映收取的票价不得低于25美分；第二，A类影片不得在“两片同映”政策下与其他一个影片一起放映。所有收到这封邮件的八家发行商都同意了州际公司提出的上述要求，并按照这个要求与其他影剧院签订了相关的合同。这样的结果是，尽管所有的八家发行商之间并没有直接签订协议，但它们的定价和放映行为却出现了高度的一致性。

美国司法部认为，这些发行商之间的行为构成了合谋，对竞争产生了损害，因此向法院提出了起诉。地方法院认可了司法部的观点，判定发行商之间具有共谋。但被告对此不服，一直把官司打到了最高法院。最终，最高法院支持了地方法院的意见，认定了这些发行商之间虽然没有签订正式协议，但确实存在共谋行为。最高法院的法官在裁决书中指出，根据案件的有关情况，强迫第二轮放映的影院接受限制性条件并不是非法合谋的先决条件，“在知道可能会产生协同行为的情况下，发行商支持这一计划并且参与实施，这就足够了……没有事先的协议，竞争者共同接受一项请求并参与计划，计划被实施的结果必然对州际商业造成限制，这就足以构成一项《谢尔曼法》中所指的非法合谋。”

从这段判词中，我们可以看到，法官之所以认为本案中存在的轴辐协议是非法的，根本上是因为他认为在这个案件中的发行商已经知道了协同行为的可能性，因此他们在和州际公司签订协议时，事实上已经具有了进行横向合谋的主观故意。从这个意义上看，最终的行动一致就构成了形成了轴辐合谋中的那个“轮圈”。这个思路，在美国后来的反垄断司法实践中一直被延续、继承了下来。

（2）轴辐协议三要件的提出——Elder-Beerman诉联合百货案

1972年的“Elder-Beerman诉联合百货案”（Elder-Beerman Storesv.Federated Department Stores）是在轴辐合谋问题上具有里程碑意义的一个案件。在该案中，原告Elder-Beerman和被告联合百货都是著名的百货零售商。当时，联合百货与66家生产商单独签订了独家销售协议，Elder-Beerman认为，联合百货的这一行为事实上构成了以被告为轴心的轴辐合谋。

美国联邦第六巡回法院在审理该案的过程中，沿用并发展了“州际公司案”中的思路，提出了认定轴辐协议的要件。具体来说，法院认为，如果一个垄断协议要被认定为是轴辐合谋，那么它需要具备三个要件：第一个是存在着整体性的非法计划或共同方案；第二个是，所有涉案方都知道其他涉案方也会参与这个计划。即使并不是参与者都了解计划的全部细节，但至少每个参与者都了解该计划的目的和后果。第三个是，有证据证明所有的涉案方都积极参与了以上计划。

从直观上看，这三个要件中，第一个是要求在整个合谋的过程中，存在着一个连接所有合谋者的“轴”，只有这个“轴”存在，所有的“辐条”才有可能被联系起来；而第二呢，是要求存在着那个“轮圈”合谋；第三个则要求所有的“辐条”都积极与“轴”相连接，并可以有效地对“轮圈”形成支撑。

法院认为，在本案中，后两个要件可能是缺失的。原因在于，虽然原告方有充足的证据证明联邦百货和66家生产商分别签订了协议，但并没有证据证明所有的生产商都知道其余的生产商都会参与这项计划，也没有证据表明这些生产商本身积极参与了合谋。基于以上判断，法院驳回了原告的起诉。

（3）找到“轮圈”——玩具反斗城案

尽管“Elder-Beerman诉联合百货案”已经确立了轴辐协议认定的三要件。但在这个案件中，法院并没有对如何认定那个重要的“轮圈”合谋给出范例。而2000年的“玩具反斗城案”（Toys‘R’Us,Inc.vFTC）则对此提供了一个很好的补充。

在该案中，零售商“玩具反斗城”（Toys‘R’Us）是美国的玩具零售巨头，2000年前后,其玩具零售额占到了全美玩具总销售额的20%以上，在某些大城市，这一比例更是达到了35%~49%之间。作为专业销售玩具的零售商，玩具反斗城具有很强的规模经济，这让其出售的玩具在价格上拥有很大的优势。然而，仓储式商店（warehouseclubs）的崛起却打破了这一局面。顾名思义，仓储式商店就是打开仓储作卖场，把很大一部分的物流成本都直接砍掉了。因此，与各种传统的零售形态相比，仓储式商店的价格优势几乎无可比拟。由于很多仓储式商店也销售玩具，因此以价格为主要竞争优势的玩具反斗城就感到了危机。为了打破不利的竞争局面，玩具反斗城决定以抢占品牌入手，和十多家玩具制造商分别签订了内容类似的独家销售协议。根据协议，这些制造商将生产一部份专供玩具反斗城销售的产品。玩具反斗城的这一行为受到了美国联邦贸易委员会（Federal Trade Commission，以下简称FTC）的注意。FTC认为，这一行为构成了轴辐合谋，可能对市场的竞争产生损害，因此勒令玩具反斗城停止这一行为。玩具反斗城对FTC的意见表示不服，就将FTC告上了法庭。

根据“Elder-Beerman诉联合百货案”中确立的原则，本案中判定玩具反斗城和各玩具生产生之间的协议是否构成轴辐合谋的关键在于各零售商之间是否知道自己参与了合谋，以及有没有积极参与合谋。在庭审过程中，FTC出示一些玩具制造商的内部文件作为证据。这些内部文件显示，有很多企业之所以参与反斗城主导的协议，前提条件是其竞争对手也参与了。一些制造商在内部文件中明确表示“如果竞争对手退出，我也会退出”。这意味着，这些参与协议的制造商其实已经预见到了可能的协同行为，因而它们之间的合谋其实已经构成了轴辐合谋中的“轮圈”。除此之外，一些内部文件还显示，一些制造商之所以选择参与合谋，是因为他们十分惧怕仓储式商店的经营策略会让自己以后很难涨价。因此，尽管在当前条件下参与反斗城发起的合谋会减少自己的销售渠道，损害自己短期收益，但从长期看却是可能对自己有利的。显然，文件表述的这些事实很好地解释了这些制造商参与轴辐协议的动机。

根据以上事实，法院认为：虽然在玩具反斗城发起这项协议时，是出于自身目的，采用纵向协议损害了制造商的利益。但在后期，制造商为了维护自己的利益，也积极参与了这个合谋，构成了轴辐协议，而这会进一步对市场的竞争造成损害。

（4）美国之外：用老办法处理新问题

以上我们介绍的三个案子都来自于美国的反垄断实践。在美国之外，尽管类似的轴辐协议也存在，但各国的监管机构则更习惯于将轴辐协议解构，将其作为纵向协议或者横向协议来进行处理。

一个典型的例子是“仿制球衣（Replica FootballKit）案”。在该案中，茵宝公司是一家创立于1924年的足球服装生产商，其仿制的球衣深受球迷喜爱。在一些重要的体育赛事，如2000年的欧锦赛期间，茵宝曾和欧足联、曼联俱乐部等组织一起，要求零售商将其仿制球衣的销售价格维持在一个比较高的位置。当时，很多零售商都遵守了茵宝的这一要求。

英国公平贸易办公室（Officefor Fair Trade，以下简称OFT）在对以上问题进行调查的过程中，认为这是一种综合应用纵向协议和横向协议的轴辐合谋行为。但这一观点却遭到了很多参与价格维持行为的零售商的反对。他们认为，自己只是与茵宝之间签订了一个纵向协议，并不涉及到横向的合谋。最终，OFT放弃了使用“轴辐合谋”这一新名词的尝试，转而以“转售价格维持”为理由来对本案进行了处理。由于在英国的竞争法中，这一行为是本身违法的，因此茵宝的行为就被认定为了非法。

平台条件下的轴辐协议

在我国现有的《反垄断法》中，并没有关于“轴辐协议”的说法，那为什么《征求意见稿》要将这种类别的垄断协议专门单列出来加以讨论呢？在我看来，这是由于平台经济的特征决定的。

我们知道，平台具有十分明显的“二重性”，除了作为企业之外，它还是一个市场。既然是市场，它就要和无数的平台内经营者进行接触，并很有可能与这些经营者分别签订类似的协议。尽管这些协议是分别签订的，但最终却有可能造成平台内经营者行为的协同，从而导致类似“轴辐协议”的后果。

目前，平台条件下的轴辐协议已经有了一些案例，其中最有影响的一个案子就是著名的“苹果电子书案”。从上世纪末开始，亚马逊开始在电子书市场上占有明显的优势地位。亚马逊实现这一点的办法很简单，就是“批发模式”+“低价”：无论电子书进价多少，全部都以9.99美元出售，一些书的售价甚至比进价还要低。亚马逊的这一策略让出版商大为不满，担心这会降低消费者对于电子书的价格预期，甚至有可能影响到纸质书的价格。不过，考虑到当时亚马逊占据了电子书销售的90%以上，出版商们一直都敢怒不敢言。

2010年1月，苹果上线了电子书应用iBook。亚马逊已经把电子书价格定得太低了，如果和它打价格战，只会亏得一塌糊涂。苹果就和出版商一起谋划，设计了一个针对亚马逊的协议。协议的内容很简单，就是“代理模式”+“最惠国”。根据协议，出版商可以自行对iBook上的电子书定价，苹果只要求两点：一是收取30%的“苹果税”，二是出版商必须保证其享有和其他电子书零售商同等的最低价格待遇。由于出版商对亚马逊的蛮横已经怨恨已久，因此苹果的提议一经提出，就得到了它们的一致认同。

有了苹果这个新渠道，出版商就有了和亚马逊谈判的资本。而苹果呢，怎么都不吃亏。只要出版商和其合作，它就可以根据“最惠国”条款，在iBook上销售和亚马逊相同价格的电子书。不过，在相同价格条件下，亚马逊和苹果的收益却是不同的。最终，亚马逊不得不屈服，放弃了“批发模式”，亚马逊平台上销售的图书价格也从9.99美元上升到了12.99美元。

亚马逊对苹果的这一竞争行为十分不满，就向司法部提出了举报，称苹果与出版商利用转售价格维持来实现价格合谋。在调查过程中，出版商由于惧怕惩罚，纷纷和司法部达成了和解，只有苹果认为自己无辜。在这种情况下，司法部就将苹果告上了法院。司法部认为，苹果通过与出版商签订“最惠国”条款，促成了电子书销售模式由批发模式向代理模式转变，并提升了销售价格，是与出版商进行轴辐合谋的表现。

面对司法部的指控，苹果方面大喊冤枉。它辩称，自己与各出版商签订“最惠国”条款，完全是出于自己的利益考虑，并没有组织出版商进行合谋的意图。并且，在电子书市场上，自己只是一个新的进入者，没有足以影响市场的市场力量。对于苹果的辩解，法院进行了调查。结果发现，苹果不仅知道出版商的合谋意图，还帮助其精心设计了代理模式。在一些出版商犹豫不决时，苹果还积极鼓励，告诉他们这是从亚马逊夺回定价权的唯一机会。至于市场力量，法院认为在认定轴辐协议的过程中，这并不是必要的。据此，法院认定苹果和出版商之间的轴辐合谋成立。作为合谋的组织者，它被处以了4.5亿美元的罚款。

从该案中，我们可以看到，对于平台企业来说，它通过纵向协议，与平台内经营者建立轴辐合谋的难度要比传统企业容易得多。不过，在认定平台究竟是否是合谋的参与者时，不能只单纯考虑纵向协议是否存在，还需要建立纵向协议与横向合谋之间的因果关系。只有确认了这点，才能断定平台参与了合谋。

需要指出的是，在平台经济条件下，很多轴辐协议的案件都涉及了算法问题，不过在多数情况下，这并不从根本上改变案件的本质。例如，在著名的“梅耶诉卡兰尼克案”（Meyerv.Kalanick）中，环保人士斯宾塞·梅耶（Spencer Meyer）就以UBER公司CEO特拉维斯·卡兰尼克（Travis Kalanick）利用定价算法促成了司机之间的合谋。法院在审理该案的过程中，虽然也考虑了算法问题，但从流程上看，却基本遵照了分析轴辐合谋几个构成要件的做法，重点考虑了卡兰尼克与司机之间是否确有合谋意图，是否预期到了潜在的协同行为等问题。由此可见，算法虽然在该案中扮演了重要的角色，但归根到底它只是构成轴辐协议的一种工具。

随着数字技术的发展，越来越多的技术可能被应用到维持合谋中去，平台的轴辐合谋行为也注定会变得越来越复杂。例如，在一篇新近发表在《哈佛法律和技术杂志》（Harvard Journalof Law&Technology）上的论文中，法学家蒂博·施拉贝尔（Thibault Schrepel）就讨论了可能由区块链上的智能合约维持的轴辐协议。可以想见，在以后的轴辐协议中，还会涉及到更新、更复杂的技术。不过，归根到底，这些只是维持合谋的技术，本身并不是认定轴辐合谋的要件。从根本上看，对轴辐合谋的分析并不会受到什么影响。

应该如何看待轴辐协议

好了，在对轴辐协议的前世今生进行了一番回顾后，我最后来简要谈一下自己对于处理轴辐协议的看法吧。

通过前面的分析，我们可以看到，在美国的司法实践中，认定轴辐协议存在与否，关键是要看构成轴辐协议的几个要件是否成立。从根本上看，这种做法其实是把轴辐协议拆分成横向和纵向协议。其中，确定横向的“轮圈”合谋是最为重要的，在此基础上，再确定纵向协议是否支持了横向协议。而在美国之外，则更加倾向于不用轴辐协议这个观点，而是直接将这类协议解释为横向或纵向协议。

根据这些国家的司法经验，我认为，根据我国现有的条件，凭空引入一个“轴辐协议”的新概念似乎并不是那么有必要。事实上，在分析一个疑似为轴辐协议的案件时，我们可以先考虑横向的协议，也就是“轮圈”协议是否存在。如果这个协议是成立的，那么用现有的横向协议的分析思路就可以来对其进行处理，而合谋的轴心则可以作为合谋的组织者加以对待。如果横向的“轮圈”协议是不成立的，那么这就是一个纵向协议问题，直接用纵向协议就可以处理。

从这个意义上看，我个人认为单列一类轴辐协议似乎并无必要，它很难在现有的《反垄断法》中找到支持，反而会大幅增加分析难度。相比之下，将促成轴辐合谋作为纵向协议的一个损害效应列出来，或许是更为可取的。