法袍下的政治魅影——《九人：美国最高法院风云》译者序

一

《九人：美国最高法院风云》出版于2007年，年底即入选《纽约时报》年度十大好书。英文书名“The Nine”，特指美国最高法院九位大法官。崇拜者尊之为“护法九神”，视为公平正义之化身。反对者则将最高法院贬作“九老院”，恨不得某些“眼中钉”早日退休。

作者杰弗里·图宾，《纽约客》专职作家，有线电视新闻网（CNN）首席法律分析员，著有诸多法政题材非虚构作品，主题涉及橄榄球明星O.J.辛普森被控故意杀人案、克林顿总统被弹劾案、小布什总统大选计票纠纷案等。关于辛普森案的著作被改编为剧集后，获得多项艾美奖。

图宾毕业于哈佛法学院，与最高法院现任大法官艾琳娜·卡根是同班同学兼好友。哈佛校友资源，加上前联邦助理检察官经历，使图宾有更多机会接触法政“圈内人”，也更容易挖掘到内部“猛料”。《九人》与2013年出版的《誓言：白宫与最高法院》，就是他采访多位大法官、法官助理和“圈内人”的成果。《九人》内容贯穿1990年至2007年，记叙了美国最高法院17年间的意识形态更替、法官选任斗争和重大判决内幕。

作为一名自由派媒体人，图宾毫不掩饰自己的政治倾向。《九人》出版时，总统大选鏖战正酣，作者在书末明言：“因此，一项因素—而且仅有一项因素—能决定最高法院的未来：总统大选的结果。”在他看来，选出什么样的总统，就会有什么样的最高法院，若要避免最高法院沦为保守派的政治“桥头堡”，2008年就必须选一名民主党人当总统。奥巴马后来的当选，也令图宾由衷感叹：“最高法院得救了！”

大选明明选的是总统，为何会关系到最高法院的未来？这是因为，按照美国宪法，总统享有联邦法官提名权。只要被总统提名，并得到参议院多数票确认，就可以成为最高法院大法官。请注意，总统只有任命权，没有罢免权。大法官除非在任内去世、辞职、病退，或者因品行不端、触犯重罪而被弹劾，否则可以终身任职。也就是说，万一总统选中的人后来不听招呼，最多也只能画个圈圈诅咒他早日退休。

历史上，总统选大法官看走眼的情况比比皆是。很多可靠的“自己人”，上岗后却反戈一击。因此，历任总统挑选大法官都格外慎重。毕竟，选择大法官，就是确立自己留给未来的政治遗产。为什么说是“政治遗产”呢？因为总统四年选一次，大法官却可以一直干下去。如果选对了人，就能把总统的政治意志一以贯之，令总统所属党派的政治议程垂范久远。

2005年，小布什总统选择首席大法官期间，就格外注重干部“年轻化”问题。现任首席大法官约翰·罗伯茨那年上任时，才刚满50周岁，这就意味着，至少在未来30年内，无论进入白宫的是谁，只要罗伯茨身体不出大状况，都是最高法院的“掌舵人”。

但是，既然大法官是终身任职，谁又能保证他们甘当一成不变的“政治遗产”？以2010年6月退休的大法官约翰·保罗·斯蒂文斯为例。老人家1975年上任，35年来，世情社情、潮流文化、科学技术不知发生多大变化，一个人的司法理念又怎么可能一成不变？1975年，老先生还是死刑的坚定拥护者，到2008年，88岁的斯蒂文斯已明确提出死刑违宪了。

政治鏖战延伸到司法领域，自然就变成大法官人选之争。历届总统大选，候选人都会把自己将提名什么样的大法官，作为竞选政治承诺之一，至于上任后有没有机会提名，则全看运气。

进入21世纪，民主党、共和党都加大了对候选人意识形态的审查力度。总统上任伊始，均会安排幕僚班底寻觅政治可靠、组织放心的大法官人选。候选人的家庭背景、职业经历、社交范围、雇工信息、房产交易、财税状况、文字作品（在校作业、学术论文、社论时评、法律文书、工作报告），以及担任法官期间起草的判决书或异议意见书，都要经历严格审查，目标只有一个：“确保永不叛党”。经过上述严苛排查，总统看走眼的现象，如今已不大可能出现。

不过，这边政党越是放心的人选，对立政党肯定会在参议院竭力“阻击”。所以，如果所属党派在参议院不占优势，总统一般会打着凝聚“两党共识”的旗号，尽可能选择立场相对温和、中立的候选人。倘若参议院多数派都是自己人，总统就会放开手脚，果断提名令本党放心的“强硬派”。这，或许就是美国特色的“司法政治”。

二

行文至此，有必要解释一下自由派与保守派之分。所谓美国政治，基本就是民主党、共和党的“两党政治”。通常情况下，人们习惯把民主党称为左翼，贴上自由派标签；把共和党称为右翼，打上保守派标记。但是，实际情况远比按党派划线复杂。

首先，自由也好，保守也罢，都是中性词，均代表相当一部分民众的价值取向。这里的“自由”并不意味着包容开放，“保守”也不一定特指抱残守缺，不能纯按中文字面意思理解。细究起来，二者还有融汇相通之处。

例如，美国革命赶走了英国殖民者，但归根结底还是一场“保守”的革命。建国者选择决裂的，是贵族、国教、长子继承制等封建“糟粕”，但保留了正当程序、言论自由、税收法定等英国本土价值观，对专制皇权和“大政府”保持天然警惕，却又与奴隶制关系暧昧。所以，早期的美国保守主义，其实是“自由基础上的保守”，或者说是“维护传统自由观的保守”。换言之，传统的保守理念，可能是对“大政府”的防备之心，也可能是对上帝的虔诚信仰，还可能是对种族、文化、生命、婚姻、性的审慎态度，很难用进步或落后加以评判。

进入20世纪，自由派与保守派的分野逐渐明显。总体上看，自由派赞成堕胎、同性恋（包括同性婚姻）、种族平权措施、安乐死、宽松移民政策，支持扩大联邦政府权力和限制个人持枪，反对死刑，抵制宗教进入公共领域。保守派则坚决反对堕胎、同性恋、安乐死，支持死刑，捍卫公民持枪权，认为州权神圣，要求对富人减税，呼吁限制移民进入美国，积极推动宗教进入政府、学校等公共领域。

与许多国人想象不同的是，美国有41%的民众以保守派自居，而认为自己是纯正自由派的，则不到20%。某种程度上讲，保守理念反而是多数美国人的内心信仰。2008年岁末，奥巴马能成功当选总统，或许意味着美国民众厌烦了小布什执政后期那套极端保守主义作风，却未必证明保守理念已失去民意基础。到2016年底，特朗普果然借助保守派“票仓”成功上位，并开始全面实行自己的保守派“政纲”。

事实上，自由派与保守派观点也并非绝对对立、泾渭分明，保守派存在中间偏左立场，自由派也有中间偏右观点。例如，有人可能既支持同性恋婚姻，又赞成死刑，或者同时反对个人持枪和安乐死。

具体到立场本身，也很难分出对错。就拿美国高校的种族平权措施为例。种族隔离早已废除，但自由派总觉得国家欠黑人一笔历史旧账，必须想办法弥补。而最简单直接的“补偿”措施，就是入学优惠政策。说白了，就是降分录取，而且是降很多分。但如此一来，白人或其他族裔就有意见了，考差不多的分数，为什么黑人被录取的概率更高，这算不算对白人的“逆向歧视”？根据哈佛大学公布的数据，该校2020年入学的1980名新生中，少数族裔已占54.6%，其中非洲裔占到14.8%。

别说白人，就是黑人内部也有分歧。最高法院现任黑人大法官克拉伦斯·托马斯就认为，黑白平等的前提是自立自强、公平竞争，靠享受优惠政策永远换不来其他族裔的尊重。围绕上述意见，又延伸出很多观点。有人认为，优惠政策是为了促进种族多元化，确保校园、军队或其他行业都有各个族裔。也有人提出，历史旧账应该还，优惠政策可以给，但必须有个限期，不能子子孙孙无穷尽还下去。这些观点，都曾体现在最高法院审理的案件中，背后皆有很多支持者，很难作出非此即彼的价值判断。

如果一定要寻找一块检验两派观点的“试金石”，当属堕胎议题。自由派认为堕胎是女性的自由选择，应当受宪法保护，又称“捍卫选择派”；保守派认为胎儿也是生命，除非生育危及孕妇生命健康，或是因强奸、乱伦受孕，堕胎行为都应被严格禁止，故称“捍卫生命派”。两派之争延伸到司法领域，体现为对罗伊诉韦德案判决的态度。

罗伊诉韦德案是最高法院1972年审理的一起案件。在这起案件中，大法官们以7票对2票，宣布得克萨斯州禁止堕胎的法律违宪，维护了妇女的自由选择权，堕胎随之在全美成为合法行为。48年来，保守派一直希望将堕胎案和反对堕胎的大法官一起送入最高法院，最终实现推翻罗伊案判决的战略目标。在1992年的计划生育联盟诉凯西州长案中，要不是靠苏特与奥康纳、肯尼迪三位大法官联手力挽狂澜，罗伊案判决早已寿终正寝。在那之后，对罗伊案判决的冲击从未停止。图宾在《九人》中，用一句话概括了堕胎案在最高法院的敏感性和重要性，即“最高法院主要审理两类案子。堕胎案是一类——其他全属另一类”。

而在历任大法官候选人必经的参议院司法委员会确认听证会上，“你怎么看待罗伊案判决？”始终是个绕不开的问题。候选人若回答支持，共和党人将全力抵制他进入最高法院；候选人若表示反对，民主党人也不会善罢甘休。当然，含糊其辞、顾左右而言其他，也是一种选择。首席大法官约翰·罗伯茨当年就是这么应付过去的。2005年之后，几乎没有大法官候选人再直接回答这一终极提问。两党参议员也仿佛形成一种政治默契，不再打破砂锅问到底。

三

奥巴马当选后，形势发展暂时让自由派人士松了一口气。2009年到2010年，随着戴维·苏特和约翰·保罗·斯蒂文斯两位大法官陆续宣布退休，奥巴马先后任命两位女性自由派大法官接任，她们是：西班牙裔的索尼娅·索托马约尔，以及哈佛法学院前院长艾琳娜·卡根。

索尼娅·索托马约尔、艾琳娜·卡根

她俩与露丝·巴德·金斯伯格、斯蒂芬·布雷耶形成最高法院内的“自由派组合”，首席大法官约翰·罗伯茨则与安东宁·斯卡利亚、克拉伦斯·托马斯、萨缪尔·阿利托构成“保守派组合”。肯尼迪大法官早期属于中间派，但近些年总体上偏向保守派一方，在许多案件中，成为“最关键的第5票”。例如，在2015年的奥伯格费尔诉霍奇斯案中，就是靠肯尼迪的关键一票，最高法院才以5票对4票判决承认同性婚姻的合法性。

与此同时，首席大法官罗伯茨的重要作用也逐渐凸显。他对大局的看重和把握，逐渐超越个人政治倾向，甚至在2012年的全国独立企业联合会诉西贝利厄斯案中，投票挽救了奥巴马医疗保险法案，被许多共和党人斥为叛徒。

2016年2月，保守派大法官安东宁·斯卡利亚在度假期间突然去世。奥巴马决定提名特区巡回上诉法院首席法官梅里克·加兰德接任。此时，距离总统大选还有9个月，完全可以正常启动确认程序。可是，参议院多数党领袖、共和党人米奇·麦康奈尔硬是以临近大选，大法官应由新当选总统任命为由，强行“封堵”了选任程序，连参加听证会的机会都没有给加兰德法官。当然，共和党若不这么做，奥巴马可能成为1990年以来任命大法官人数最多的总统，最高法院内部“自由派—保守派”的平衡也有望就此打破。

特朗普2017年上任后，迅速提名尼尔·戈萨奇出任大法官，确保斯卡利亚留下的席位由保守派人士接替。他在大选时的承诺之一，就是一旦当选，“会把捍卫生命派的大法官送入最高法院，罗伊案判决的末日自然就到了”。

2018年6月27日，81岁的肯尼迪大法官宣布退休。12天后，总统特朗普决定提名特区巡回上诉法院法官布雷特·卡瓦诺接任。

接下来的事，比美剧《纸牌屋》更富戏剧性，也让全世界大跌眼镜。7月30日，帕罗奥图大学心理学教授克里斯汀·布莱希·福特致信某位民主党参议员，声称高中时曾险遭卡瓦诺性侵。消息很快被《纽约客》杂志曝光，引起轩然大波。之后，又有两名女性公开指控卡瓦诺有过性骚扰行为。到底是大法官候选人品行不端，还是马克·吐温笔下《竞选州长》的场景再现？一时众说纷纭。

面对各方质疑，参议院不得不组织公开听证。9月27日的听证会上，上午是福特教授自称“百分之百”确定的指控，下午是卡瓦诺近乎失态的愤怒反驳，却都缺乏实质证据支持，两党议员群情激奋，普罗大众一头雾水，只留下“罗生门”式的悬念。

整件事导致的民意分裂和两党之争，从最终投票结果可见一斑。9月28日上午，参议院司法委员会以11票赞成、10票反对，同意将卡瓦诺的提名提交参议院确认。10月6日下午，参议院最终以50票赞成、48票反对，通过对卡瓦诺的提名。49名民主党参议员中，有48人投了反对票，几乎称得上“一边倒”。当晚，卡瓦诺宣誓就职，成为联邦最高法院第114位大法官。

为什么民主党几乎动用全部政治资源，“阻击”参议院对卡瓦诺的确认？第一，肯尼迪大法官留下的“席位”非常重要，这可是决定最高法院力量对比的关键一票。第二，卡瓦诺的政治经历，足以证明他是一个铁杆保守派。细心的读者会发现，卡瓦诺的身影在《九人》中已多次出现。20世纪90年代，大名鼎鼎的《斯塔尔调查报告》就是由他主笔，差点儿让克林顿总统被弹劾下台。小布什就职前，他也曾作为核心幕僚，参与拟订“大法官候选人名单”。

其实，卡瓦诺的凄惨遭遇，托马斯大法官在27年前就已经历过。1991年，也是在参议院的听证会上，面对前任女助理安妮塔·希尔的性骚扰指控，他狼狈不堪，在全国电视观众面前出尽洋相。2006年，现任大法官萨缪尔·阿利托也在听证会上被民主党参议员不断刁难，惨遭“修理”，连在一边旁听的妻子也委屈不已，泪洒会场。然而，形势走向最终会让人们意识到，对所谓的反堕胎事业而言，保守派大法官们所受的“委屈”是值得的，因为，经过近30年的酝酿和忍耐，反击时刻已经到了。

四

2019年5月14日，美国亚拉巴马州议会通过“史上最严”的反堕胎法。之所以说“史上最严”，是因为它规定在孕期任何阶段都禁止堕胎，只有危及孕妇生命这一种例外情形。实施堕胎手术的医生，最高可面临99年监禁。其极端程度，连总统特朗普都看不下去，在社交媒体上表态：因强奸、乱伦而怀孕，还是可以堕胎的。在此之前，肯塔基州、密西西比州、俄亥俄州和佐治亚州都通过了所谓“心跳法案”，规定凡是能检测到胎儿心跳，就禁止实施堕胎手术。

亚拉巴马州的反堕胎法，显然违反了罗伊案判决确定的规则。美国公民自由联盟等民权组织均发布声明，表示要起诉亚拉巴马州。然而，官司一旦启动，就正中保守派下怀。因为与48年前相比，最高法院的保守派数量已渐居优势。罗伊案判决，必将再次接受考验。

金斯伯格大法官曾说过一段名言，“最高法院不应只关注某一天的天气，而要看重特定时代的气候”。这里的“气候”，特指政治形势与民意走向。至少就政治气候和最高法院的内部变化而言，进入2020年，整个“气候”对罗伊案判决已极为不利。

露丝·巴德·金斯伯格

2020年9月18日，身患三种癌症的金斯伯格未能撑到总统大选，因病逝世。本来已占少数（四位）的自由派大法官再次减员。而保守派大法官阵营中，戈萨奇今年才52岁，卡瓦诺55岁，正处于司法岗位的“黄金时期”。9月26日，特朗普又决定提名年富力强的“七零后”女性、第七巡回上诉法院法官艾米·巴雷特接任大法官职位。

此时，距离大选日仅45天。如果按照2016年“封堵”奥巴马时的“规矩”，特朗普根本就不该启动选任程序。这时，之前那个“讲原则”的麦康奈尔却把党派利益放在第一位，不仅支持特朗普的提名，还运筹帷幄，力图加速参议院的确认程序。消息传出后，图宾在《纽约客》的专栏中感慨：“关于堕胎的战争再次打响，罗伊案判决又危险了。”要知道，育有7个孩子（2个为领养）的巴雷特法官，可是铁杆的反堕胎派，早就对罗伊案判决虎视眈眈。

有人或许会问，最高法院不是有“遵循先例”原则吗？罗伊案判决这样垂范久远的先例，怎么可能被推翻？问题是，“先例”除了遵循，就是用来打破的。历史上，自由派打破先例的例子屡见不鲜，又怎么可能指望保守派大法官望之却步。更何况，最近几年来，每年都有不少先例被推翻。“遵循先例”从来只是惯例，而非法律。政治理想主义者希望，当法官就像做学问，有门户出身，无门户之见。这一点在学术界尚是一厢情愿，更别说在位于政治“风暴眼”的最高法院了，那里的门户之见早已上升为门户之争。

以上内容，可以算《九人》之后的故事延伸。而到本书中文版修订重版之际，形势发展的紧迫程度，与原版问世时已高度相似。值得一叙，特作补记。

是为序。