4专家建议全国人大常委会审查7省规定：超生就开除涉嫌违法

超生，就面临辞退、开除！这是广东、江西等7省份的人口与计划生育条例作出的规定。不过，4位劳动法专家就此提出了异议，他们认为，《劳动合同法》第39条规定了6种用人单位单方面即时解除劳动合同的情形，并不包括超生这种情形，因此这类规定违反法律规定。

近日，他们向全国人大常委会法工委法规备案审查室寄送了一份审查建议，建议对这一情况予以审查。澎湃新闻向全国人大常委会法工委有关部门求证获悉，他们已收到该建议书。

7省计生条例规定超生或被开除、辞退

2015年12月，全国人大常委会表决通过了关于修改人口与计划生育法的决定，修订后的新法于2016年1月1日起施行。

新法第18条规定，国家提倡一对夫妻生育两个子女。符合法律、法规规定条件的，可以要求安排再生育子女。具体办法由省级人代会或者其常委会规定。少数民族也要实行计划生育，具体办法由省级人代会或者其常委会规定。

对违反上述规定的，新计生法第41条规定要缴纳社会抚养费。第42条在该条基础上再规定：缴纳社会抚养费的人员，是国家工作人员的，还应当依法给予行政处分；其他人员还应当由其所在单位或者组织给予纪律处分。

澎湃新闻梳理发现，在新计生法实施后，全国31个省区市除新疆、西藏外，均在半年之内相继修改了地方的人口与计划生育条例。

对违反人口与计划生育条例规定，超生的用人单位职工，各地也作出不同的处罚规定，如广东省规定，应当给予开除处分或者解除聘用合同；海南省规定，给予开除处分或予以辞退；云南省则规定，对属企业职工的，解除劳动合同；贵州省则规定，是企事业单位职工的，予以开除。

江西、辽宁、福建则对开除企业职工增加了“情节严重”这一限制条件。

如2016年1月修改的江西省计生条例规定，“各类企业职工不符合本条例第九条规定的条件再生育或者重婚生育的，除按照规定征收社会抚养费外，还应当给予降级或者撤职处分；情节严重的，给予开除处分或者解除劳动关系”；

2016年3月修改的辽宁省计生条例规定，“其他人员（国家工作人员之外的）由其所在单位或组织给予纪律处分，情节严重的，予以辞退”。

福建省计生条例于2016年2月修改，其中明确，违反规定，属企业事业单位或者社会组织工作人员的，由其所在的单位或者组织参照国家工作人员给予处分；而对国家工作人员的规定是：“由所在单位或者上级部门按有关规定给予记过以上的处分；情节严重的给予开除公职处分”。

四劳动法专家认为职工超生就辞退违反劳动法

“对超生的人员，能否处以辞退、解除合同，学界争论较多。我们认为超生违反了公民对国家的义务，应缴纳社会抚养费，但不违反作为劳动者对用人单位的劳动义务。”审查建议起草人之一、上海财经大学法学院教授王全兴在接受澎湃新闻采访时说。

王全兴说，他和另三位专家在一次论坛上都关注到这一问题，事后他们就这一问题搜集了各省计生条例，综合各专家意见，在修改几稿基础上，历时两个月形成审查建议稿，邮寄给法工委。

另三位建议人分别是人力资源和社会保障部劳动科学研究所研究员王文珍、北京大学法学院教授叶静漪、浙江财经大学法学院教授钱叶芳。公开资料显示，他们四人均为劳动法学方面的专家。

审查建议认为，计生条例作为地方性法规，其规定对违规超生的职工解除劳动合同与《劳动合同法》这一法律相抵触。

审查建议称，《立法法》规定，地方在制定地方性法规时，不得同宪法、法律、行政法规相抵触。《劳动合同法》第39条列举了6种用人单位可以即时单方解除劳动合同的情形，如在试用期间被证明不符合录用条件的、严重违反用人单位规章制度的、被依法追究刑责的等，而违反计生法的情形未被列入其中。并且《劳动合同法》和其他法律都没有授权下位法可以增设这一情形。

此外，《计生法》第42条虽然有对违规超生人员给予行政处分或纪律处分的规定，但未指明这是作为最严厉之行政处分（行政处分分为警告、记过、记大过、降级、撤职、开除6种）的开除，也未指明作为最严厉之纪律处分的解除劳动合同。而纪律责任和解除劳动合同都属于劳动法的范畴，地方性法规就此作具体规定，应当遵守包括《劳动合同法》第39条在内的劳动法律的规定。

审查建议还提出，规定对违规超生者解除劳动合同混淆了法律关系的不同性质。王全兴解释说，计划生育关系是公民与国家之间的关系，计划生育法属于行政法，违反计划生育义务则应当是承担行政法上的责任。劳动关系是劳动者与用人单位之间的关系，劳动法属于社会法，旨在保护劳动者的合法权益，违反劳动义务才应当承担劳动法上的责任。

“公民违反计划生育规定是违反其对国家的公民义务，而非违反其对用人单位的劳动义务。”王全兴说，以干预劳动关系的方式落实计划生育政策，尤其是规定对违规超生者解除劳动合同，其本质是以限制劳动就业权为手段来限制生育，混淆了两种不同性质的法律关系。

此外，审查建议还提出，规定对违规超生者解除劳动合同违背了女职工特殊劳动保护的精神，与国际劳动标准的男女平等精神不符，也与新形势下国家计生政策转型的取向不符。

“学者的本分是做研究，如果认为某个规定有问题，可以向有关部门提建议，这也是公民的基本权利和义务，作为专业领域的研究者，我们也有这样的便利，这也是学者的责任。”在谈及提建议初衷时，王全兴如是说。

据了解，针对此审查建议的有关审查研究工作正在进行当中。如果最终审查研究意见认定上述地方性法规存在违法问题，法工委将发函要求地方纠正；如果认为无问题，也会将审查结果告知建议人。