浙江一企业员工“超生”被计生办施压辞退，企业被判赔近9万

“全面二孩”政策实施后，一些省份的计生新规提出企业可以直接开除“超生”员工，这让一份近期曝光的判决书备受法律界关注。

2016年7月18日 ，杭州市萧山区人民法院对杭州力武机电有限公司开除“超生”员工黄玲（化名）一案做出一审判决，杭州力武机电有限公司被判赔偿黄玲近9万元，并补缴相应社保。

11月3日，黄玲的代理律师赵利利向澎湃新闻（www.thepaer.cn）确认，一审判决下达后，被告没有上诉，目前判决已经执行。

“全面二孩”政策实施后，各地修订相应计生条例。据媒体统计，在全国已修订计生条例的29个省中，目前有7个省份规定企业可以开除超生员工。这一消息曾引发舆论热议。

长期关注计生议题的浙江碧剑律师事务所律师吴有水近日告诉澎湃新闻，很多企业对“超生”员工开除的做法都违反了《劳动合同法》，黄玲的判决具有示范意义，它让一些企业意识到，随意开除“超生”员工将付出代价。

员工生二孩，计生办施压公司开除

2006年6月9日，黄玲与杭州力武机电有限公司签订书面劳动合同，之后，黄玲又与该公司连续签订了2次固定期限的劳动合同，2010年1月4日，双方签订无固定期限劳动合同。

但2016年1月5日，黄玲收到公司解除劳动合同通知，原因是她在2015年11月22日生下了“二孩”。此时，“全面二孩”政策出台不到一个月，但《人口与计划生育法》尚未修改，这期间出生的“二孩”仍被视为“计划外生育”。

在一审中，杭州力武机电有限公司相关负责人辩称，黄玲未经批准生育第二个子女已经违反了《浙江省人口与计划生育条例》第十八条规定（澎湃注：指“全面二孩”出台前“提倡一对夫妻生育一个子女”的规定）；黄玲因违法生育，未办理好请假手续在2015年11月17日至2015年12月28日期间（其中正常工作日为29天）离岗不上班，应视为旷工29天，其行为违反了《员工管理规则》的相关规定，依据《劳动合同法》第三十九条第（二）项之规定，解除与原告的劳动合同。该条规定，“严重违反用人单位的规章制度的”，企业可以解除劳动合同。

黄玲则称，2015年11月16日，她已经向公司请假，但因没有取得准生证，请假未获允许。由于第二天就是预产期，她只能先住进医院。5天后，黄玲在萧山区第一人民医院生下孩子。此后20多天，她一直在“坐月子”，无法上班。

判决书显示，2015年7月21日，杭州力武机电有限公司发现黄玲怀孕后，即要求其填写“萧山区流动人口孕情摸底表”，并将情况报告给萧山经济技术开发区市北计生办，计生办人员明确告知原告，要办理准生证后方可生育。

由于属“计划外生育”，黄玲的准生证一直办不下来，2015年10月20日，黄玲对该公司一位钱姓经理说，准生证办不下来，计划回老家生小孩。

判决书显示，“计生办明确指出，原告未经批准生育是违法的，要求被告按照公司规定，解除与黄玲的劳动合同。”

黄玲认为，杭州力武机电有限公司在其产期将其辞退的行为已严重违反《中华人民共和国劳动合同法》等相关法律规定，诉请判令该公司支付其赔偿金、年终奖、失业保险金等合计114033.5元。

法院最终认定，黄玲杭州力武机电有限公司的劳动合同依法成立有效，双方应全面履行劳动合同。在原告因怀孕生产、已履行请假手续的情况下，不符合《员工手册》规定被告有权提前解除与劳动者间劳动合同关系的情形。杭州力武机电有限公司依据《员工管理规则》的相关规定、《劳动合同法》第三十九条第二项之规定解除与原告间的劳动合同，缺乏事实和法律依据，属违法解除劳动合同。

法院支持了黄玲的主要诉求，判令公司支付黄玲赔偿金86220元、2015年年终奖2600元，两项合计近9万元，另外公司还须支付黄玲补缴自2016年1月1日起至2016年1月5日的社会保险。

律师：企业员工超生被开，胜诉概率大

“全面二孩”政策实施后，“三孩”和多孩仍是“计划外生育”，在地方出台的地方计生条例和社会抚养费条例中，部分别依然存在对“超生”员工开除的规定。

据《法制日报》统计，除新疆、西藏两地外，全国已经有29个省份陆续修订了本地的计生条例。其中，14省份的计生条例规定，公职人员违反计划生育政策超生，可以开除；有7个省份的计生条例规定企业对超生员工可以开除，包括海南、广东、福建、浙江、江西、贵州、云南。

比如《云南省社会抚养费征收管理规定》：对“超生”家庭，夫妻双方分别被征收社会抚养费，属机关、事业单位、社会团体工作人员的，给予开除处分；属企业职工的，解除劳动合同。

贵州也规定，违反条例规定生育的，是国家机关工作人员、企业事业单位职工的，予以开除，并征收社会抚养费。

这些规定引发舆论强烈反弹。11月2日，新华网刊发文章《企业开除超生员工是否违法？》，提出质疑。

该文章称，按照《人口与计划生育法》的规定，“县级以上各级人民政府根据人口发展规划，制定人口与计划生育实施方案并组织实施。”各地可以根据各自的情况，自行制定适合本地的方案，但地方法规不能违反上位法。“超生开除”这样的条文，有违法嫌疑，应该考虑统一废止。

曾代理过多起计划生育案件的律师吴有水告诉澎湃新闻，《人口与计划生育法》并没有规定“超生”员工可以直接开除或解除合同，一些地方的做法主要依据当地制定的各种法规，但这些法规很多与《劳动法》和《劳动合同法》冲突，涉嫌违反上位法。

“《劳动法》、《劳动合同法》是国家颁发的法律，计生条例和社会抚养费条例是地方颁布的，法律效力肯定不同。”吴有水说。

吴有水说，目前对公职人员“超生”开除的依据包括党纪等规定，司法途径很难介入；但如果是企业开除员工，只要双方是劳动合同关系，都可以通过司法途径解决问题，从司法实践来看，法院一般都会倾向于支持劳动者一方。