高通案迷思：从魅族被高通起诉谈起（下）

六.最终被国家发改委认可的高通整改承诺

在没有全文公开披露高通方面的抗辩理由与专家意见的情况下，国家发改委在对高通的处罚决定中主张：“本机关认为，当事人对外许可的专利组合中包含了具有核心价值的无线标准必要专利和对被许可人价值并不确定的非无线标准必要专利。对于被迫接受当事人一揽子专利许可的被许可人，当事人在坚持较高许可费率的同时，以超出当事人持有的无线标准必要专利覆盖范围的整机批发净售价作为计费基础,显失公平,导致专利许可费过高。”

但是，这样的认定并没有完全否定高通以整机批发净售价作为无线标准必要专利计费基础的做法，只是强调这样的计费方法不应同样适用于高通那些“对被许可人价值并不确定的非无线标准必要专利”。所以，最终在计费基础问题上，高通向国家发改委做出的整改承诺也主要是将原来的一揽子专利许可费率按整机出厂价为基数来计算，改为仅以按整机出厂价的65%作为其“标准必要专利”的授权费率的计算基础，对于其“非标准必要专利”授权费率的计算办法则没有做出明确的说明。换言之，在没有放弃向“非标准必要专利”收取专利费的同时，高通并没有真正改变按整机出厂价作为基数计算标准必要专利授权费的模式，只不过是将其限缩在其掌握的标准必要专利的范围内，认为其价值相当于原来一揽子专利授权费的65%，而其余专利授权费的计算办法需要额外与被授权人谈判罢了。

对于高通上述整改办法，2015年2月10日国家发展改革委在官网上发布的公告《国家发展改革委对高通公司垄断行为责令整改并罚款60亿元》称：“高通提交的一揽子整改措施满足了本机关决定和整改的要求。高通公司同时表示，将继续加大在我国的投资，谋求更好的发展。国家发展改革委对高通公司在我国持续投资表示欢迎，并支持高通公司对使用其受到专利保护的技术收取合理的专利费。”而这也许恰恰是高通公司敢于向北京知识产权法院起诉魅族的底气所在。

七.复盘180度的转折

吊诡的是，直到2015年1月仍有媒体报道：“经过之前多轮的交流谈判后决定将高通专利收费模式改为按芯片模组计费，取消整机计费，同时取消高通的专利反授权，而上述调整仅限中国市场，但最终能否通过要等待国务院的审批。”（【TechWeb报道】：《高通反垄断案调查已结束 结果将择时宣布》，2015年01月12日）

而恰恰是在1个月前，还有媒体辟谣：“在国家发改委进行的反垄断调查均由部门独立执行，并没有上报国务院的流程。”（新浪网：《发改委称高通反垄断案上报国务院消息不实》，2014年12月06日）尽管事实上，根据国家发改委价格监督检查与反垄断局刊物《中国价格监督检查》中刊载的若干《价格监督检查与反垄断局工作大事记》的记载，确实有涉及民航、农产品、医药行业的反垄断执法案件曾上报国务院批示。

最终国家发改委没有要求“高通专利收费模式改为按芯片模组计费，取消整机计费”，究竟是国务院审批环节否定了之前国家发改委及其顾问学者、律师顾问团所主张的方案，还是国家发改委自己选择放弃这样的方案呢？

可以肯定的是：“国务院反垄断法委员会咨询专家、中国社科院研究员王晓晔参与了行政处罚决定书最后几稿的审阅把关过程。给她印象最深的区别是，早期版本是按照最小专利可销售单元(零部件)，比如标准基带来收费，而最后的版本中，‘改变以整机计费的模式’没有作为一个专门的问题列出。”而影响国家发改委高通案最终走向的重要原因“之一”是：“（高通公司中方代理律师）吴鹏则对本报记者回应说，保留按整机收取许可费的模式，是高通最终决定放弃行政诉讼（并愿意最终接受60.88亿人民币罚款）的另一个非常重要的条件。”（郭丽琴：《高通案背后的中美知识产权博弈》，一财网2015年6月11日）

同样可以肯定的是：直到高通起诉魅族之前，包括魅族在内的中国手机厂商，对国家发改委最终在高额罚款之后采纳高通的整改承诺，继续允许其以整机出厂价作为标准必要专利授权费计算基础的做法，都没有提出公开质疑，也都没有在案件查结前申请国家发改委召开听证会，更没有作为第三方当事人，对国家发改委高通案的处罚决定中默许高通整改方案符合我国《反垄断法》的部分，提起行政诉讼或行政复议。

八.等待魅族的选择

国务院公布对高通的处罚决定至今已过去16个月了。在越来越多手机厂商与高通签订了专利授权协议后，被高通起诉的魅族显得形单影只。除了通过在网上播放新闻发布会来回应高通的起诉，魅族似乎只有通过应诉来证明高通这种按整机出厂价作为专利授权费计算基础的模式不符合《反垄断法》。

但是，也不排除北京知识产权法院最终不受理该案。因为根据《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第一条：“本规定所称因垄断行为引发的民事纠纷案件（以下简称垄断民事纠纷案件），是指因垄断行为受到损失以及因合同内容、行业协会的章程等违反反垄断法而发生争议的自然人、法人或者其他组织，向人民法院提起的民事诉讼案件。”而高通本身并未因魅族涉嫌违反《反垄断法》的行为而受到损失，同时也并不怀疑自己曾被国家发改委采纳的整改方案违反《反垄断法》，因而有可能被法院认定不具有原告资格。

无论法院是否把高通的诉请按照反垄断案件受理，高通都已在2016年6月底先后在北京、上海对魅族提起17项专利侵权之诉，并请求法院禁止销售涉嫌侵权的魅族手机，迫使魅族接受高通的专利许可条件。为避免禁售给自身、友商、甚至投资魅族的阿里巴巴带来更多损失，除了妥协接受高通的条件，也不排除魅族选择以国家发改委在高通案的执法决定默许高通整改承诺违反《反垄断法》，给自身造成财产损失为由，起诉国家发改委，请求法院责令其重新作出对高通案的处理决定，要求高通提出更合理的专利授权费模式。而作为国家发改委处罚高通案的第三方，“从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年”，即2017年2月10日前，只要魅族证明国家发改委在公布对高通的处罚决定时，未告知魅族具有诉权或者起诉期限，从而使起诉期限从知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，就可以不再受到有争议具体行政行为作出后为期两个月的起诉时效限制。而起诉国家发改委，“隔山打牛”式地将炮口瞄准高通要求其他企业接受的专利授权条件和费率计算模式，将不仅影响高通与魅族的一单生意，而是高通在全球的专利费收入，或有围魏救赵的效果。

除了通过诉讼解决纠纷，单挑高通或者国家发改委对高通案的处罚决定，摆在魅族面前的另一选择是由仲裁机构来确定专利授权费。仲裁的优点主要体现在专业性更高、效率更高、对双方具有准终裁性的约束力上，可以避免陷入一审后二审、甚至再审的诉讼马拉松，也有利于更好地保障商业秘密，让仲裁员通过分析被魅族指摘的“黑盒子”——高通不能公开的那些与其他被授权人的专利授权协议，更好地评估和确定“公平、合理、非歧视”的专利授权费。这样也就可以既不为难法院，也不得罪国家发改委了。

九.商务部的倾向

只不过，至少在过去7年里，魅族与高通似乎始终缺乏通过仲裁来解决争议的足够动力。商务部反垄断局在2015年附条件批准诺基亚收购阿尔卡特时，曾要求诺基亚在与潜在被授权人就专利授权协议的“公平、合理、非歧视”存在争议时，选择“双方均可合理接受的独立裁决机构解决。与2014年欧盟委员会在三星滥用标准必要专利案所确立的原则不同，我国商务部：

一方面，没有为标准必要专利潜在被授权人的善意谈判设置一个期限，例如像欧盟委员会那样把合理的缔约谈判期限设置为12个月；

另一方面，则要求谈判双方只能选择双方都能接受的独立裁决机构，而非向欧盟委员会在三星案中那样，允许参与谈判的任何一方，尤其是专利权人，在12个月的谈判期限结束后，直接选择单方面认可的裁决机构进行裁判，并在另一方拒绝接受仲裁时再向法院申请禁令，确保自己的创新投入能够获得及时、合理的回报。

换言之，商务部反垄断局在附条件批准诺基亚收购阿尔卡特案所确立的原则，客观上可以让不愿意支付专利授权费的一方能够通过无止境地谈判，始终拖延支付专利费，并以不认可另一方推荐的仲裁机构为由，变相无期限地拒绝接受仲裁。对于始终从大多数中国厂商那里收不上来专利授权费的诺基亚而言，这样的安排并没有“让情况变得更糟”。但是，对于同样希望通过自己研发的大量标准必要专利收取专利费，进而让更多创新得以为继的中国企业而言，尤其是在4G、5G技术领域投资巨大的华为、中兴等创新企业而言，商务部的这种明显有倾向性的安排则难免令人多少有些心灰意冷。（对该案的批评详见笔者：《商务部反垄断执法困境：以诺基亚收购阿尔卡特-朗讯为例》，载智合东方，2015年11月2日）在此背景下，魅族自然也缺乏与高通进行谈判或者主张仲裁的紧迫感。

十.回首与再展望

盼望着，盼望着，中国移动通信用户终于盼来了4G的普及，高通公司也终于盼来了从中国市场获得其4G专利研发所带来的巨大收益，并不遗余力地争取着从每一家参与中国市场的移动终端厂商那里拿回自己应得的那份蛋糕。为“保证公平”，魅族的那一份也不例外。曾挑动中美经济外交关系敏感神经的国家发改委调查高通案，在中国移动获得TDD-LTE牌照前夕，匆匆启动；又在中国电信、中国联通经过煎熬的等待终于获得FDD-LTE牌照前夕，草草收场；现如今，却又不得不再次被拉回媒体的镁光灯下，法院的审判庭前。

高通案处罚决定公布后三天，高通就全款缴纳了60.88亿人民币罚款，开启了“分蛋糕”节奏。国家发改委的反垄断执法者，为中央财政赢得了破纪录的罚款，同时又避免了被高通送上被告席。但该案其最终没能赢得国际同行的足够认可。正如全程参与了高通反垄断案调查工作的国家发改委价监局刘健副处长所言：“同行们主要的质疑焦点集中在程序透明和分析不够上。”（引自郭丽琴：《高通反垄断整改变数多 企业哭诉“仍被欺负”》一财网2015年6月11日。）

的确，公众起初并没能从任何公开渠道获知国家发改委是如何驳斥高通抗辩，又是如何论证按基带芯片价格作为芯片计算基础才符合《反垄断法》的；最终，无论是参与了行政处罚决定书最后几稿审阅把关过程的国务院反垄断法委员会咨询专家，还是中国手机制造企业和他们的用户，也都没能从任何公开渠道获知：为什么最终国家发改委认为，高通按手机出厂价65%作为高通标准必要专利授权费的计算基数，满足了国家发改委对高通案的处罚决定和“整改的要求”。执法程序透明度低、缺乏公开听证、处罚决定论证单薄等问题自然难免让外界给国家发改委执法工作是否真正做到了依法行政、“把好事办好”打上问号。

同样被打上问号的是：国务院反垄断委员会的工作，以及国内学术界是否还能有效监督反垄断执法。张昕竹研究员被国务院反垄断委员会解聘风波，让外界看到的只是国务院反垄断委员会工作不足的冰山一角。无论是国务院反垄断委员会聘用的学者，还是国务院三大反垄断执法机构在个案执法中、配套规则起草时聘请的专家学者、甚至律师，只要他们的专家意见不被公开，那么这些专家意见的独立性、中立性、客观性、科学性就都无法受到学术界的监督和社会监督。同样，学术界和社会各界也就无从监督国务院反垄断委员会和反垄断执法机构到底在什么问题上，采纳了哪些人的具体哪些意见，以及不采纳哪些专家哪些具体意见的理由是什么。缺少了这两方面的监督，专家意见对于我国完善反垄断执法与配套规则的作用不仅会大打折扣，还可能在不受监督的灰色区域最终走向异化。

在这样的格局下，在反垄断执法缺乏通过公开程序保障学术界有效监督的情况下，坚持不懈地为执法者点赞背书，似乎已成为执法机构一些顾问凭借执法机关带来的知名度，去兼职做些“常规的合规咨询项目”的前提。在国家发改委最终认可高通按整机出厂价的“六五折”作为标准必要专利授权费计算基础后，之前主张按基带芯片价格作为基数计算专利授权费的苏华研究员，在公布案件结果的第二天，又专门发文高度肯定国家发改委180度大转弯式的“突然妥协”，似乎也就不足为奇了（参见苏华：《高通案：反垄断与知识产权的博弈》，载《经济参考报》2015年2月11日）。

只是，从高通被公开调查，一直到魅族被高通起诉前的这两年半的时间里，如果国内学术界始终都没有对国家发改委对高通案的处罚决定提出公开质疑的话，那么，作为非专业人士的公众和最终要为反垄断执法负总责的上级领导，恐怕也会和可能受理高通诉魅族的法院一样，不便再作为“外行”质疑国家发改委对高通案的处理结果了。在这样的环境下，对于自己不懂行，同时又听不到“懂行人”发出不同声音的大多数人，会不会感觉对反垄断执法有些不放心呢？尽管这也许并不是原国家发改委价监与反垄断局许昆林局长调离的主要原因，也不是《反垄断法》生效近6年后该局的反垄断执法专职人员只有8个的唯一原因（该数据来自腾讯财经刘中盛、李伟2014年的报道《中国式反垄断：高层虽“授意” 价差难根治》）。

盼望着，盼望着，5G通讯标准启动的日子越来越近，并很可能在2022年北京-张家口冬奥会前在国内推广。华为等积极布局研发5G专利技术的中国高科技企业也将迎来通过创新收获巨额回报的时节，进而有动力更多地投入研发，亦如高通过去二三十年那样。而魅族与高通专利争议的解决，不仅将有助于人们重新梳理国家发改委查处高通案的来龙去脉，还将有助于人们共同思考能让研发者、生产者和消费者共赢的5G专利费收取模式。但更值得魅族思考的或许是：在标准必要专利上缺少积累的情况下，魅族是否还能坚持到5G时代，又如何在向华为等5G标准必要专利研发者支付“公平、合理、非歧视的”专利费后，仍继续保持稳固的盈利，更多地投入到不进则退的创新大潮中去。